臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第27號上 訴 人即附帶被上訴人 高雄市○○道明高級中學法 定 代 理 人 張艷華訴 訟 代 理 人 李漢民
王正嘉被 上 訴 人即 附帶上訴 人 松山營造有限公司法 定 代 理 人 吳燕玲被 上 訴 人 金贊營造有限公司法 定 代 理 人 張添毓共 同訴 訟 代 理 人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年8月8 日臺灣高雄地方法院98年度建字第45號第一審判決提起上訴，被上訴人松山營造有限公司提起附帶上訴，本院於101 年5 月30日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人高雄市○○道明高級中學給付超過新台幣拾捌萬玖仟柒佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人松山營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人高雄市○○道明高級中學其餘上訴駁回。
附帶上訴人松山營造有限公司附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人高雄市○○道明高級中學負擔五分之三，餘由被上訴人松山營造有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人即附帶上訴人松山營造有限公司（下稱松山公司）起訴主張：伊於民國95年12月25日承攬上訴人即附帶被上訴人高雄市○○道明高級中學（下稱道明中學）之「西校區運動場及司令台等新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）1410萬元，工程期間為95年12月23日至96年3 月22日止。惟因道明中學一再追加減工程項目，造成施工日期不斷延長，無法於預定日期前完工，而道明中學追加工程金額達480 萬9405元（不含PU跑道新建工程），追減工程金額為194 萬2533元，扣除道明中學已付之工程款1565萬元，尚有131 萬6872元未付。又系爭工程原有「運動場PU跑道整修工程」項目，經伊開挖後發現該跑道必須全部重做，兩造合意追加改為「PU跑道新建工程」，伊已依約施作完成，道明中學亦應給付此部分之工程款301 萬3110元，伊依系爭契約之法律關係，得請求道明中學給付此工程款。再者，系爭工程既已施作完成，並領得使用執照，伊自得依系爭契約第6 條約定或民法第179 條不當得利之規定，請求道明中學返還履約保證金100 萬元。另伊代道明中學墊付空污費4986元、請照費2萬5000 元 及使用執照規費200 元，合計3 萬0186元，亦得依民法第176 條無因管理或第546 條第1 項委任關係之規定，請求道明中學給付。綜上，道明中學應給付之總額共計為
536 萬0168元（計算式：未付工程款131 萬6872元＋PU跑道新建工程之工程款301 萬3110元＋履約保證金100 萬元＋代墊費用3 萬0186元）。爰依承攬契約之法律關係、系爭契約第6 條、民法第179 條、第176 條第1 項、第546 條第1 項規定，求為命道明中學應給付伊536 萬0168元，及自97年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、道明中學則以：伊確於95年12月25日與松山公司簽立系爭契約，系爭工程本預供96年3 月校慶之用，然松山公司於開工後一再拖延，以致工程進度落後，且施工品質及施工方法不符契約約定，施作PU跑道新建工程亦未依契約所定材料施作，經伊要求修補，並於96年11月21日以函文催告，但松山公司一再拖延，伊再於97年1 月4 日發函要求松山公司進場施作，然松山公司仍拒絕進場，伊乃於97年1 月9 日解除契約，並將未完工部分，另行交由訴外人宇笙企業有限公司（下稱宇笙公司）施作完成，共計支出工程款280 萬元，應予以扣除。再者，松山公司逾期完工，依系爭契約之約定，應自96年3 月23日起至97年1 月8 日止，按日依工程總價1410萬元之1000之3 計算違約金，共計1235萬1600元，伊自得以此主張抵銷等語，資為抗辯。另道明中學反訴主張：伊與松山公司簽立系爭契約，由金贊營造有限公司（下稱金贊公司）擔任連帶保證人，惟松山公司未於約定期限之96年3 月22日完工，不僅工程進度落後，且偷工減料，復拒絕修復瑕疵，道明中學乃於97年1 月9 日解除契約，並通知金贊公司依系爭契約第25條規定履行連帶保證責任。又系爭工程之延宕已造成道明中學校譽受損、學生人數減少、體育教學不便等損害，依系爭契約第22條規定，松山公司自96年3 月23日起至97年1 月8 日止，合計應給付違約金1235萬1600元（1410萬×3/1000×292 日＝1235萬1600），除與松山公司剩餘工程款131 萬6872元及履約保證金100 萬元予以抵銷外，並就不足部分先請求120 萬元，求為命松山公司、金贊公司（下稱松山公司等2 人）應連帶給付道明中學120 萬元，及自97年
1 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
三、松山公司等2 人對於反訴主張均以：因系爭工程嗣後追減工程項目後，系爭工程僅餘「網球、排球、籃球場及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚工程架工程」、「司令台工程」部分之工程，松山公司均已完工，無逾期完工。又兩造間陸續追加之工程項目甚多，自不能再以原約定完工日期為期限。且追加減工程部分係逐項完成，未約定完工期限，而「PU 跑道新建工程」亦須配合周邊球場之施工進度，故仍應於原約定期限完工顯違常情。另道明中學所稱松山公司工程進度落後、偷工減料部分均未舉證，而道明中學係審核後付款，且付款時未主張有瑕疵及逾期扣款情事，足見有延長工期之合意。縱認有逾期完工，則所約定之違約金顯然過高等語，資為抗辯。
四、原審判決道明中學應給付松山公司61萬2758元，及自97年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回松山公司其餘之訴及道明中學之反訴。道明中學不服，提起上訴，松山公司則提起附帶上訴，道明中學聲明：㈠原判決不利道明中學部分廢棄。㈡上開廢棄部分，松山公司於第一審之訴駁回。㈢松山公司等2 人應連帶給付道明中學120 萬元，及自98年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣松山公司之附帶上訴駁回。松山公司聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回松山公司後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢前項廢棄部分，道明中學應再給付松山公司71萬9100元，及自97年
4 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。金贊公司答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回道明中學及松山公司前開上訴及附帶上訴範圍以外部分，均未據聲明不服，業已確定。）
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年12月25日就「西校區運動場及司令台等新建工程
」（即系爭工程）簽訂承攬契約（即系爭契約），由松山公司承攬道明中學上開工程，約定總價為1410萬元，工程日期為95年12月23日至96年3 月22日止，採總價結算。松山公司已支付100 萬元履約保證金，而道明中學則已支付工程款1565萬元。
㈡兩造就系爭工程陸續追加、追減如高雄市土木技師公會97年
12月12日高市土技字第09703755號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）所示之工程項目，追加工程（不含PU跑道新建工程）之金額為480 萬9405元，追減工程之金額則為194 萬2533元。
㈢道明中學於96年11月21日通知松山公司系爭工程有瑕疵並請求修復，然松山公司未進場施作。
㈣松山公司為道明中學支付之代墊款為3 萬0186元（即空污費
4986元、請照費2 萬5000元及使用執照規費200 元，合計3萬0186元），松山公司得依無因管理或不當得利之法律關係請求返還。
㈤道明中學於97年1 月9 日通知松山公司解約後，另找廠商施作PU跑道新建工程等工程，共支出280 萬元。
㈥松山公司若應支付違約金，對於違約金之計算方式無意見（
即以1410萬元乘以1000分之3 計算，惟松山公司等2 人仍主張過高，應予酌減）。
㈦松山公司曾於96年10月19日提出工程報價單，請求道明中學給付工程款。
㈧兩造約定PU跑道新建工程，其PU跑道顆粒之材質應使用EPDM。
乙、兩造爭執事項：㈠松山公司施作之工程有無瑕疵？道明中學解除契約是否合法
？㈡兩造是否合意展延工期？松山公司施作系爭工程及追加工程
有無逾越完工期限？㈢松山公司得向道明中學請求之款項為何？㈣若松山公司有逾期完工，道明中學得請求之違約金為何？是
否過高而應酌減？
六、松山公司施作之工程有無瑕疵？道明中學解除契約是否合法？㈠兩造於95年12月25日就系爭工程簽訂系爭契約，由松山公司
承攬道明中學系爭工程。依系爭契約所附之工程合約單價表原約定工程項目為「網球、排球、籃球場及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚架工程」、「司令台工程」、「運動場PU跑道整修工程」（此部分嗣經追減，並追加「運動場PU跑道新建工程），嗣追加減工程項目表記載之工程項目為「圍牆新建RC牆」、「西校區植草區兩側排球場」、「西校區運動場周圍水溝污泥工程」等項（系爭鑑定報告第48頁、第68至73頁），此為兩造所不爭執，應堪認定。
㈡經查，兩造就PU跑道新建工程之PU跑道顆粒，約定松山公司
應使用「EPDM」之材質（見兩造不爭執事項㈧），惟松山公司施作PU 跑 道之材質為「聚異戊二烯橡膠」，而「EPDM」與「聚異戊二烯橡膠」為兩種不同成分之材料，「EPDM」為透心紅色，韌度較佳，松山公司使用之「聚異戊二烯橡膠」為透心黑色，並染成紅色，使用不久後，面層經使用磨損，回復為原來之黑色，且「聚異戊二烯橡膠」韌度不如「EPDM」，價格亦便宜許多，以系爭契約當時之市價，「EPDM 」每公斤約為65至70元，「聚異戊二烯橡膠」則為每公斤約8至11元等情，有高雄市土木技師公會98年3 月26日高市土技字第09800709號函及台灣檢驗科技股份有限公司報告號碼KV-00-00000X試驗報告各1 份在卷可憑（原審卷一第161 頁、系爭鑑定報告書第63頁），是松山公司確有未以約定之「EPDM」材質施作PU跑道，而以「聚異戊二烯橡膠」施作PU跑道。又松山公司施作之PU跑道，於學校學生暖身運動轉身時，表層即產生破裂不堪使用等情，有現場照片7 張可佐（見系爭鑑定報告書第64至67頁），足徵松山公司施作之PU跑道不堪供學生體育活動之用，自屬有不能達使用之目的之重大瑕疵，且此瑕疵之產生係因松山公司未依約定之材質施作所致，係可歸責於松山公司之事由。準此，松山公司未於道明中學催告之合理期間內，修繕PU跑道新建工程前開不能達使用之目的之重大瑕疵，道明中學自得依民法第495 條第2 項規定，解除系爭契約中關於PU跑道新建工程之部分。
㈢又道明中學主張：松山公司自開工後，工程進度嚴重落後，
施工品質及施工方法亦一再偷工減料，不符契約要求，伊於96年11月21日、97年1 月4 日均先後定期催告松山公司進場修復，松山公司仍置之不理，伊乃於97年1 月9 日向松山公司解除契約，另行交由宇笙公司施作完成等情，業有松山公司不爭執真正之道明中學96年11月21日高市道中總字第0960005349號、97年1 月4 日高市道中總字第097000055 號、97年1 月9 日高市道中總字第0970000116號函文可稽（原審卷一第56、31至33頁），並經宇笙公司負責人陳忠興到庭證稱：松山公司承攬道明中學工程，包括A 球場、B 球場、網球場、羽球場、半圓球場等部分，其中網球場、羽球場是PU材質，A 、B 球場及半圓球場是壓克力材質，工程項目包括基礎及鋪面，基礎部分由松山公司施作，鋪面部分松山公司轉包予伊公司施作，後來97年過年後，道明中學有請伊公司施作上開工程收尾部分，當時見到松山公司施作的基礎部分有損壞、下陷、龜裂，伊公司將PU跑道全部剷除重作，A 球場、半圓球場將基礎工程改善後，全面鋪面、B 球場作小部分損害修補等語（本院卷第68反面至69頁），並提出宇笙公司與道明中學之整建工程契約書、球場毀損照片為證（本院卷第71至83、94至102 頁），堪認道明中學主張松山公司所施作包括PU跑道新建工程等工程均有瑕疵，屢經催告修復，均置之不理，迄至97年過年後，始另行交由宇笙公司修補完成，應堪屬實。
㈣松山公司於本院就追加部分之PU跑道新建工程已於97年1 月
10日解除契約並不爭執，且本件不再主張PU跑道新建工程之工程款（本院卷第56頁反面），道明中學亦不主張PU跑道新建工程以外其他工程已解除契約（本院卷第41頁）。準此，道明中學與松山公司間就「PU跑道新建工程」已生解除契約之效力，而其餘工程部分，契約並未解除。惟按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文，且此所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照），是道明中學仍得請求「PU跑道新建工程」因債務不履行而生違約金。
七、兩造是否合意展延工期？松山公司施作系爭工程及追加工程有無逾越完工期限？㈠兩造於95年12月25日約定，由松山公司以工程總價1410萬元
承攬系爭工程，原工程日期自95年12月23日至96年3 月22日，為兩造所不爭執。又經原審向高雄市土木技師公會函詢系爭工程之工期，據覆：依目前工程慣例，施工中如有追加工項時，其工期算法為原契約工期按增加金額之比例延長之。以系爭契約工程總金額為1410萬元，工期為90日曆天，依系爭鑑定報告書之鑑定結果，追加工程金額為480 萬9405元，追減工程金額為194 萬2533元，相減後為286 萬6872元；另項次28「運動場跑道」（即PU跑道新建工程）金額288 萬7500 元 ，因品質不符未予計價，但松山公司已施作完成，仍應將其所需工期計入。故延長工期應約為37日（計算式：
90日×《286 萬6872元＋288 萬7500元》÷1410萬元＝37日，小數點以下4 捨5 入）等語，有該公會100 年3 月9 日高市土技字第10000648號函可參（原審卷二第23頁），基此，系爭契約原定之施工期限本為96年3 月22日，已因追加減施工項目之結果，增加施工工項及工程總金額，而應延長至96年4 月28日（96年3 月22日延長37日後，為96年4 月28日），且兩造對工期應延長至96年4 月28日均表示不爭執（本院卷第41頁反面），應堪認定。
㈡又松山公司固於96年10月19日請求驗收，為道明中學所不爭
（本院卷第42頁），惟松山公司施作工程因有瑕疵，道明中學先後於96年11月21日及97年1 月4 日定期催告改善，松山公司均置之不理，道明中學始於97年過年後（97年農曆正月初一係國曆2 月7 日），另行交由宇笙公司修補完成，業已認定如前，則道明中學主張松山公司至97年1 月8 日止均未進場修補瑕疵，完成工程，即堪採取。至道明中學雖自陳在96年8 月底或9 月初開學時，即已使用系爭工程及追加工程之相關設備等語（原審卷一第234 頁），惟上開設備縱已交付使用，然既有瑕疵，且拒未修補，亦未驗收，即非依債務本旨提出給付，依民法第235 條規定，不生提出之效力，難認已屬完工，自無從認松山公司已於96年8 月29日開學時完成系爭工程。
㈢松山公司雖主張於96年5 月間完成工程（原審卷一第93頁反
面），惟其未提出任何證據以資證明，自不足取。又松山公司於本院復主張於96年7 月9 日已竣工，並提出工程記載表為證（本院卷第61頁），惟為道明中學所否認。而依工程記載表所示，該竣工工程僅指「司令台、遮陽棚架新建工程」部分，而系爭工程依工程合約單價表及追加減工程項目表記載，包括「網球、排球、籃球場及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚架工程」、「司令台工程」、「圍牆新建RC牆」、「西校區植草區兩側排球場」、「西校區運動場周圍水溝污泥工程」、「運動場PU跑道新建工程」等項，前已述之，且松山公司亦不爭執系爭工程除「司令台、遮陽棚架新建工程」外，尚有其他部分（本院卷第67頁反面），是尚不得依上開工程記載表而認松山公司於96年7 月9 日即已全部竣工。
㈣綜上，松山公司本應於96年4 月28日完工，其迄至97年1 月
8 日尚未施作完成，則道明中學主張松山公司遲延完工日數為255 日（即自96年4 月29日至97年1 月8 日），自屬有據。
八、松山公司得向道明中學請求之款項為何？㈠工程款131萬6872 元：
系爭工程約定總價原為1410萬元，道明中學追加工程金額為
480 萬9405元（不含PU跑道新建工程），追減工程金額為
194 萬2533元，經相互扣抵後，為286 萬6872元，加計系爭契約原始工程金額1410萬元，共為1696萬6872元，而道明中學已支付1565萬元工程款等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠㈡所載），故道明中學尚應給付131 萬6872元之工程款。
㈡履約保證金100萬元：
按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607 號判決要旨參照）。查系爭契約第6 條約定：「乙方（即松山公司）同意將押標金新台幣壹佰萬元以甲方（即道明中學）名義開立一張高雄銀行定期存款單給甲方擔保，作為履約保證金；俟工程完工經正式驗收完成且無待解決事項時，甲方依程序無息發還乙方」、第7 條第4 款約定：「乙方若無法履行工程合約，其履約保證金由甲方沒收」，松山公司施作品質雖有瑕疵，且遲延完工，惟兩造係因工程品質、修繕問題及是否逾期完工發生爭執，乃屬給付遲延、不為給付、不完全給付情形，非屬松山公司已有給付不能之情事，參照前開說明，道明中學尚不得依上開條款沒收履約保證金。故道明中學所辯其得依系爭契約第7 條第4 款規定，沒收履約保證金
100 萬元云云（原審卷一第283 頁），難認有據。系爭工程嗣後既已交由宇笙公司修復完成，且道明中學並於本件另行請求松山公司給付債務不履行損害賠償之違約金（詳如後述），自無其他待解決事項，則松山公司依系爭契約第6 條約定，請求道明中學返還履約保證金100 萬元，即屬有據。至松山公司另選擇合併依民法第179 條不當得利之規定，請求道明中學給付上開款項，自無斟酌之必要。
㈢代墊費用3萬0186元：
松山公司確為道明中學代為支付空污費4986元、請照費2 萬5000元及使用執照規費200 元，合計3 萬0186元，為道明中學所不爭執（不爭執事項㈣所載），松山公司自得依無因管理之規定，請求道明中學給付。至松山公司另選擇合併依民法第546 條第1 項規定，請求道明中學給付上開款項，亦無庸再予審究。
㈣綜上，松山公司得請求之金額共計為234 萬7058元（計算式
：131 萬6872元＋100 萬元＋3 萬0186元＝234 萬7058元）
九、松山公司逾期完工，道明中學得請求之違約金為何？是否過高而應酌減？㈠依系爭契約第22條約定：「乙方如不依照合約規定期限完工
，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按合約總價千分之三計算，是項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其連帶保證人追繳之」，承前所述，系爭工程應於96年4 月28日完工，則松山公司遲於97年1 月8 日尚未完工，遲延完工日數255 日，業如前述，則道明中學依上開約定，主張松山公司應給付違約金，自屬有據。
㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照）。又所謂債權人可得享受之一切利益，自係指依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益者而言。本件兩造對違約金約定，係依總價1410萬元之1000分之3 計付逾期違約金一節並不爭執（不爭執事項㈥所載），且系爭契約並未約定該違約金性質，自應認應屬損害賠償總額預定性之違約金，兩造對此亦均表示不爭執（本院卷第41頁反面），應堪採取。
㈢經查，道明中學請求松山公司應自96年4 月29 日起迄97年1
月8 日止，按日計算違約金部分，固屬可採，惟違約金倘依系爭契約原始總價1410萬元之1000分之3 及松山公司逾期完工之日數計付，將高達1078萬6500元（1410萬元×3/1000×255 日＝1078萬6500元），已占原始工程總價之76.5% （1078萬6500元÷1410萬元＝76.5% ），與松山公司已完成大部分工程相較，比例甚高，道明中學雖主張其96學年度第2學期在學學生尚有5496人，而97學年度第1 學期減為5323人，共減少173 人，均係當時無運動場可供使用所造成，且松山公司未如期完工，道明中學須以校車或遊覽車將生載往其他地方從事體育教學，受有損害等語，而道明中學就學生人數減少一節，固提出96學年度第2 學期及97學年度第1 學期人數統計表為據（原審卷一第189 至190 頁），然衡諸在學學生人數下降所涉及因素甚夥，諸如入學人數減少、因遷居他處之轉學等，尚難評斷學生人數減少全然係松山公司未依約定期限完工所致；至道明中學因無運動場地從事體育教學，固確有影響教學品質情事，然道明中學須另行支出費用將學生載往他處上體育課部分，並未提出相關事證以證明此項支出；道明中學再主張系爭工程係因其於96年3 月有50 週年校慶運動會使用需要，因松山公司延遲完工，導致50周年校慶無法按照原訂計畫盛大舉行，嚴重影響校譽云云，惟系爭工程經追加、追減後，應延長至96年4 月28日為合理，此為兩造均表示不爭執（本院卷第41頁反面），是系爭工程自無從因應96年3 月校慶運動會所需，道明中學主張因而影響校譽等情，尚不足取。準此，經參酌一般客觀事實、社會經濟狀況、道明中學所受損害及松山公司若能如期履行債務時，道明中學可得享受之一切利益情形，認道明中學主張依系爭契約原始總價1410萬元之1000分之3 ，按日計付違約金，尚屬過高，應依系爭契約原始總價1410萬元之10000 分之6，按日計付違約金，始屬適宜。依此計算，道明中學得請求松山公司給付之違約金為215 萬7300元（計算式：1410 萬元×6/10000 ×255 日）。
㈣又道明中學得向松山公司請求違約金215 萬7300元，與松山
公司請求之工程款、履約保證金及代墊款234 萬7058元，均屬金錢債權，且均已屆清償期，亦無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，且兩造均同意先抵充本金（本院卷第41頁反面），則道明中學在違約金215 萬7300元範圍內，主張抵銷松山公司請求之上開款項，即屬有據，故松山公司得請求款項，僅為18萬9758元（234 萬7058元－
215 萬7300元）。至道明中學依系爭契約第22條規定，請求松山公司等2 人連帶給付違約金120 萬元本息，即屬無據，不應准許。
十、綜上所述，松山公司得請求道明中學給付工程款、履約保證金及代墊費用，共234 萬7058元，而道明中學請求之違約金尚屬過高，應核減至215 萬7300元，始屬適當，道明中學並得以此抵銷松山公司請求之款項。從而，松山公司依系爭契約及無因管理之法律關係，請求道明中學給付18萬9758元，及自97年4 月14日準備書狀繕本送達翌日即97年4 月22日（原審卷一第79頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。又道明中學基於系爭契約違約金之約定，反訴請求松山公司等2 人應連帶給付道明中學120 萬元，及自98年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。兩造於原審均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就松山公司勝訴部分，核無不合，自應准許。至道明中學、松山公司敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為道明中學敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。道明中學上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上開應准許部分，原審判命道明中學給付，並為假執行之宣告，暨道明中學請求松山公司等2人連帶給付部分，原審為道明中學敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，均無不合，道明中學上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就松山公司敗訴部分，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，松山公司附帶上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。
據上論結，本件道明中學上訴為一部有理由，一部無理由，松山公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書 記 官 戴育婷