臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第29號上 訴 人 呂順明訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師複代理人 陳宏哲律師被上訴人 集田建設有限公司法定代理人 張劉玉蓮訴訟代理人 施一帆律師上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於民國100 年8月31日臺灣高雄地方法院99年度建字第36號第一審判決提起上訴，本院於102 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾陸萬伍仟壹佰參拾壹元及自民國九十八年十月二十四日起算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國97年3 月19日簽訂林園呂宅透天
別墅新建工程合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬上訴人所有坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上透天別墅工程（下稱系爭工程），承攬報酬為新臺幣（下同）
500 萬元，且按施工進度比例支付（於該進度完成後之次日支付現金或現金支票），完工期限為被上訴人取得建築執照後，經上訴人通知日起300 個工作天（不含增建在內），上訴人並支付定金50萬元。惟被上訴人施作系爭工程至三樓柱牆及頂樓樑版時，因未給付下包商楊○○工資而停工，上訴人得楊○○同意後，於97年12月中旬與被上訴人三方達成協議，由上訴人代墊工資30萬元及後續工資，並自行採購磁磚及宜蘭石交楊○○繼續施作，被上訴人僅安裝門框。詎自97年12月底後被上訴人均未依協議施工，後續之水泥、粉刷等工程皆非被上訴人所施作，而係依三方協議由上訴人與楊○○自行議定發包，被上訴人自應扣除此部分工程款。嗣上訴人乃於98年3 月11日以存證信函催告被上訴人進場，未獲置理，遂於98年4 月10日解除系爭合約。因臺灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定被上訴人已施作工程價額併計稅金、利潤及費用後，僅為3,053,121 元，而上訴人已付工程款4,383,021 元及代墊楊○○工資30萬元，被上訴人乃溢領工程款1,529,900 元，且上訴人未曾同意給付營業稅款，另系爭工程並未辦理變更追加。爰依民法第259 條、第179 條、第503 條規定提起本訴等語。求為判決：
㈠被上訴人應給付1,529,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即98 年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。另就反訴部分以上訴人已溢付工程款，自無積欠被上訴人任何款項等語置辯。（原審判決上訴人全部敗訴，並就反訴部分判命上訴人應給付1,402,971 元及法定遲延利息，經上訴人就本訴敗訴中50萬元本息及反訴全部敗訴部分聲明不服，另被上訴人於本院審理中減縮利息起算日為98年10月24日，本訴其餘敗訴之1,029,900 元本息業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於：⑴駁回上訴人後開第二項之訴部分；⑵命上訴人給付1,402,971 元部分，及上開部分假執行之宣告裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元，及自98年7 月
18 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄⑵部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則以：其無遲延工作及溢領報酬，且系爭合約約定系
爭工程以每坪54,000元（未稅）施作，以議定坪數單價為計價基準，因總樓地板面積116.64坪，系爭工程營造費用應為6,298,560 元，另加計設計費10萬元，又被上訴人依工程進度逐期請款，計受領4,383,021 元。因完成三樓頂版澆置後楊○○不配合拆膜進場施作，被上訴人乃於97年11月19日催告其同月21日前進場施作，否則依「工程承攬放棄書」之約定視同自願放棄而終止泥作工程合約，楊○○仍拒到場施作，被上訴人遂於同年月26日重新發包與訴外人王○○到場施作，竟遭上訴人配偶及楊○○阻撓，系爭工程泥作工程因此停工。嗣上訴人於97年12月15日自行委楊○○施作系爭工程泥作工程，被上訴人遂於第7 次請款時扣除此部分工程款，自無由上訴人代墊楊○○施作工資30萬元情事。至上訴人自行採購磁磚及宜蘭石乃違反系爭合約約定，且系爭工程除泥作部分外，被上訴人仍繼續進料施作，因門窗項目於安裝門窗框後，須待其他配合工程完工始可安裝門扇、窗扇，系爭工程尚未達此階段，自無延宕。又被上訴人於98年2 月5 日第7 次請款時，上訴人置之不理，復於98年2 月18日以電話告知擬終止系爭合約，被上訴人乃於翌日提送合約終止工程結案統計表，經上訴人當場簽名確認，故系爭合約已於98年2 月18日經兩造合意終止。縱認未經兩造合意終止，因系爭工程自97年6 月11日上訴人通知開工日起至上訴人於98年4 月10日寄發存證信函之日止，尚未逾300 個工作天，被上訴人並無逾期無法完成工作，上訴人依民法第503 條規定主張解除系爭合約，於法相悖。兩造既於98年2 月18日合意終止系爭合約，被上訴人就系爭工程施工進度已達「業主發款比例分配表」第13項「地坪整飾完成」之階段，乃得請領工程款5,785,349 元及營業稅款89,091元，然上訴人僅給付工程款4,383,021 元。另因系爭工程之泥作工程業經兩造合意，由上訴人與楊○○自行議定發包，故應扣除被上訴人與楊○○間泥作工程合約未稅合約總價619,048 元。再被上訴人已施作完成系爭工程已辦理之「變更圖面增加工程」及「結構體加強工程」等追加工程（下稱系爭變更追加工程）自得請求給付此部分工程款430,600 元，共計上訴人應再給付工程款1,402,971元，被上訴人並無溢領工程款等語置辯。另反訴依系爭合約及變更追加工程契約請求上訴人應給付上開未付之工程款等語。求為判決：㈠上訴人應給付1,402,971 元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日，即98年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。於本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項如下：
㈠兩造於97年3 月19日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬上訴
人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上透天別墅工程，承攬報酬即工程金額未稅每坪以54,000元施工、設計費一式計10萬元，竣工結算依實作實算乘以該項單價計價，且按施工進度比例支付（於該進度完成後之次日支付現金或現金支票），完工期限為被上訴人取得建築執照後，經上訴人通知日起
300 個工作天（不含增建在內），上訴人並支付定金50萬元。㈡改制前高雄縣政府於97年5 月14日核發系爭建物之建築執照，
被上訴人於97年5 月19日領照，原申請建造執照時，建築師設計之總樓地板面積為342.21平方公尺，且建築物概要表內僅列各樓層概要及門廊，並未有陽臺附屬建物面積之記載，嗣變更設計增加B 棟；而依竣工照片所示，2 樓有陽臺，且使用執照申請書所附建築物概要表總面積為348.03平方公尺，約105.28坪，其中有3 層樓地板面積、門廊及B 棟廁所面積，仍無陽臺附屬建物面積。而系爭工程設計圖說之製圖者林存城建築師事務所表示：法令規定申請建造執照之樓地板面積為依建築圖計算至牆心線，工程實務上對於樓地板面積計算方式另有計算至外牆線或屋簷滴水線者，係依業主與承攬廠商雙方自行議定，與申請建築執照之樓地板面積計算方式並無關。本事務所申請建築執照及所附設計圖之面積計算係為牆心線，並核發建築執照與經核准之設計圖的樓地板面積為342.21㎡（103.52坪）、陽台面積為16.8㎡（5.08坪），總面積共計359.01㎡（108.60坪）。
㈢上訴人除於97年3 月20日先給付訂金50萬元與被上訴人外，又
先後於97年5 月27日、7 月10日、8 月26日、10月1 日及11月
6 日給付第2 期至第6 期工程款各544,784 元、944,78元、944,784 元、944,784 元及503,885 元，即上訴人已給付被上訴人系爭工程款合計4,383,021元。
㈣被上訴人於97年11月19日以存證信函催告楊○○應於97年11月
21日前進場施作系爭工程之泥作工程，楊○○於翌日收受該存證信函。
㈤兩造於97年12月15日合意由上訴人與楊○○就系爭工程泥作工程自行議定發包。
㈥上訴人於98年3 月11日以存證信函催告被上訴人應於存證信函達到後進場施作，被上訴人於翌日收受該存證信函。
㈦上訴人於98年4 月10日以存證信函向被上訴人為解除系爭合約之意思表示，被上訴人於翌日收受該存證信函。
㈧被上訴人與楊○○於97年7 月14日簽訂系爭工程之泥作工程承
攬合約，約定合約總價為65萬元（含稅），未稅金額為619,04
8 元，工程保險費4000元由楊○○負擔，於第一次請款時扣除。
㈨系爭建物總樓地板面積經高雄市政府地政局大寮地政事務所測量結果至外牆為共計396.23平方公尺，等於119.859575坪。
㈩上訴人於98年2 月19日就被上訴人提出之「合約終止工程結案統計表」簽收證明上簽名。
協商整兩造之爭點如下：
㈠系爭工程係採總價承包，或係以議定坪數及單價為工程款之計
價基準？合約總價為若干？㈡系爭合約係於98年2 月18日經兩造合意終止，抑由上訴人於98
年4 月11日解除？㈢系爭工程於98年2 月18日或98年4 月11日完成之項目及比例為
何？被上訴人可請領之系爭合約工程款為若干？㈣上訴人得否依民法第259 條、第179 條、第503 條規定，請求
被上訴人返還50萬元？被上訴人得否依系爭合約請求給付工程款？㈤系爭工程經兩造合意辦理系爭變更追加工程及其工程款為何？
被上訴人是否得依系爭合約請求未獲給付之原工程款、系爭變更追加工程款、營業稅合計1,402,971 元本息？系爭工程係採總價承包，或係以議定坪數及單價為工程款之計
價基準？合約總價為若干？㈠按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意
，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準；解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院49年台上字第303 號、17年上字第1118號判例要旨可資參照。
㈡經查：上訴人於原審所提之工程合約第4 條合約總價之本文，
就系爭工程未稅每坪金額及設計費用，均為空白，且未載明系爭工程之承攬金額為500 萬元；而被上訴人於原審所提之工程合約第4 條合約總價約定：「工程金額未稅每坪以新臺幣伍萬肆仟元整施工，設計費一式計新臺幣拾萬元整，本工程竣工結算依下列第貳項辦理計價…2.依實作實算乘以該項單價計價。
本工程係以議定坪數單價作為計價基準，不因物價指數變動而調整承攬單價，並以建築師所設計建築物坪數包含陽台坪數以實作實算數量辦理計價…」、第15條附屬條文約定：「本工程依建築師設計圖坪數承攬…」等語，分別有上訴人及被上訴人提出之系爭合約附卷可憑（見原審卷㈠第7 頁至第9 頁、第14
0 頁至第141 頁）。足認兩造並未約定系爭工程係採總價500萬元承包，而上訴人所持有之系爭合約雖於總價處空白，惟被上訴人既有上訴人不爭執為其親自簽名之系爭合約乃載有工程金額未稅每坪以新臺幣伍萬肆仟元整施工等語（見本院卷㈠第44頁至第45頁），可見兩造確係以議定坪數及單價即每坪54,000元為工程款之計價基準。再佐以兩造於97年3 月19日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，承攬報酬即工程金額未稅每坪以54,000元施工、設計費一式計10萬元，竣工結算依實作實算乘以該項單價計價，且按施工進度比例支付，完工期限為被上訴人取得建築執照後，經上訴人通知日起300 個工作天（不含增建在內），上訴人並支付定金50萬元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第52頁、第85頁至第86頁）。又依系爭工程之第2 次至第6 次請款單、業主發款比例分配表、牆包外面積計算表所示，系爭工程之外牆坪數為116.64坪，每坪單價為54,000元，施工金額（營造費）為6,298,560 元，加計設計費用10萬元，系爭工程之總金額為6,398,560 元，及第2 期請款單所示，該期估驗項目已載明：「⑴設計：100,000 。⑵代工費：預付訂金10% 629,856 。設計--建造取得5%314,928 。小計1,044,784 。已領500,000 。本期請領544,784 」等語，亦有上訴人不爭執其真正之上開單據附卷可按（見原審卷㈠第14
6 頁至第147 頁、第283 頁至第295 頁、本院卷㈠第47頁至第48頁）。益徵系爭工程係以議定坪數及單價即每坪5,4000元（未稅）為工程款之計價基準。是以，上訴人主張兩造約定系爭工程係採總價500 萬元承包等語，乃與系爭合約約定不符，並不足採。
㈢次查：系爭工程設計圖說之製圖者林存城建築師事務所98年12
月8 日林園000000-00 號函所示：「法令規定申請建造執照之樓地板面積為依建築圖計算至牆心線，工程實務上對於樓地板面積計算方式另有計算至外牆線或屋簷滴水線者，係依業主與承攬廠商雙方自行議定，與申請建築執照之樓地板面積計算方式並無關。因此，本事務所申請建築執照及所附設計圖之面積計算係為牆心線，並核發建築執照與經核准之設計圖的樓地板面積為342.21㎡（103.52坪）、陽台面積為16.8㎡（5.08坪），總面積共計359.01㎡（108.60坪）」等語，有上開函文附卷可稽（見原審卷㈠第343 頁至第368 頁）。足認建築執照所載系爭工程之總樓版面積108.60坪僅係依法令規定而計算至牆心線為止。惟並不得據此即謂被上訴人已施作至牆外線之建築材料及勞費非其施工範疇，而謂不得計算報酬，況且，系爭合約乃約定「實作實算」，業如上述。是以，上訴人主張應以建築執照所載面積103.52坪計算合約總價等語，並不足採。㈣又查：高雄縣政府於97年5 月14日核發系爭建物之建築執照，
被上訴人於97年5 月19日領取原申請建造執照時，建築師設計之總樓地板面積為342.21平方公尺，且建築物概要表內僅列各樓層概要及門廊，並未有陽臺附屬建物面積之記載，嗣變更設計增加B 棟；而依竣工照片所示，2 樓有陽臺，且使用執照申請書所附建築物概要表總面積為348.03平方公尺，約105.28坪，其中有3 層樓地板面積、門廊及B 棟廁所面積，仍無陽臺附屬建物面積。而系爭工程設計圖說之製圖者林存城建築師事務所表示：法令規定申請建造執照之樓地板面積為依建築圖計算至牆心線，工程實務上對於樓地板面積計算方式另有計算至外牆線或屋簷滴水線者，係依業主與承攬廠商雙方自行議定，與申請建築執照之樓地板面積計算方式並無關。本事務所申請建築執照及所附設計圖之面積計算係為牆心線，並核發建築執照與經核准之設計圖的樓地板面積為342.21㎡（103.52坪）、陽台面積為16.8㎡（5.08坪），總面積共計359.01㎡（108.60坪）等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第52頁、第85頁至第86頁、第159 頁）。佐以本院於101 年3 月23日至現場履勘結果：為㈠兩造就使用執照所計算面積係至牆中心線，均不爭執。㈡兩造就建造執照所繪二樓前陽台為分開二處，後陽台一處，嗣由上訴人指示被上訴人將前陽台增建成連貫相通之一處陽台，後陽台改建成浴室，均不爭執，且同意由測量人員按現況測量二樓樓地板面積及陽台面積。㈢被上訴人請求就三樓屋頂突出物以樑柱外側立地邊緣測量面積，一樓以窗突台及屋外平台外側測量一樓樓地板面積及平台面積等語（見本院卷㈠第158頁）；而高雄市政府地政局大寮地政事務所101 年6 月22日高市地寮測字第00000000000 號函附系爭建物總樓地板面積測量成果圖所示共計396.23平方公尺，等於119.859575坪等情，亦有勘驗筆錄、高雄市政府地政局大寮地政事務所101 年6 月22日高市地寮測字第00000000000 號函附系爭建物總樓地板面積測量成果圖在卷可按（見本院卷㈠第100 頁至第102 頁、第15
0 頁至第151 頁）。亦即二樓前陽台及後陽台，顯與建造執照不同，而有變更追加情形，足認系爭工程之實際坪數應為地政機關測量至牆外線所得之119.859575坪。因被上訴人僅主張以
116.64坪計算工程款，乃少於上開測量坪數，從而，被上訴人主張系爭工程之工程款以116.64坪及每坪單價54,000元（未稅）為計價基準，為6,298,560 元（116.64坪×54,000元＝6,298,560 元，元以下四捨五入），再加計設計費10萬元，系爭工程之合約總價即為6,398,560 元（6,298,560 元＋10萬元＝6,398,560 元）等語，即為可採。
㈤至上訴人另主張：依系爭合約第7 頁業主發款比例分配表所示
，上訴人已付50萬元為訂金，為系爭工程總工程款之10% ，故系爭工程合約總價為500 萬元等語，並以系爭合約第7 頁業主發款比例分配表為證（見原審卷㈠第12頁）。惟查：
⒈系爭合約第5 條付款方法約定：㈠本工程工程款依施工進度付
款百分比例支付，於該進度完成後次日付現金或現金支票等語，有系爭合約附卷可憑（見原審卷㈠第7 頁、第140 頁反面）。足認系爭工程之工程款給付方式係以被上訴人完成之工作比例計算之。而系爭合約第7 頁業主發款比例分配表所示比例則為估驗款發放比例，亦即上訴人現場估驗被上訴人完成各期別工程項目之進度，以約定一定比例給付估驗款，若被上訴人未完成該期別之工程項目進度，則上訴人即不給付該期別所示比例之估驗款，需俟被上訴人完成該期別之工程項目進度，上訴人始給付該期別所示比例之估驗款。是以系爭合約第5 條第1項工程款給付方式之約定，固係系爭合約第7 頁業主發款比例分配表估驗款給付比例之意思，惟非以完成工項占系爭工程之比例計付各期估驗款。再者，上訴人業已給付之50萬元其項目記載為訂金，該表期別第2 列記載工程進度為設計--建照取得、期別第3 列記載壹樓地坪完成等語，亦有系爭合約第7 頁業主發款比例分配表在卷可考（見原審卷㈠第12頁），足認於上訴人於給付50萬元訂金之際，系爭工程尚未動工，否則即無該表期別第2 列工程進度為設計--建照取得、期別第3 列壹樓地坪完成等語之記載，故上訴人於給付訂金50萬元之際並無動工，如此自不得憑該表累計估驗% 欄於期別第1 列有10% 之記載即反推系爭工程合約總價為500 萬元。是以，上訴人就此主張，並無足採。
⒉經臺灣省土木技師公會鑑定依案號99-1613 鑑定報告之計價方
式，即以該會鑑定手冊及營建物價作為單價依據計算系爭工程若全部完工之直接工程款為6,289,127 元一節，有該會高000-0000鑑定報告書在卷可按（另置卷外）。觀諸依營建物價作為單價依據計算系爭工程之直接工程款，於未加計各項管理費、利潤前該金額已達6,289,127 元，乃與被上訴人所提出之系爭合約總價6,298,560 元（未加計設計費10萬元），相差無幾；而與上訴人所主張之500 萬元相差1 百多萬元。由此可見系爭合約所定總價顯與市價較相當，應為兩造所約定之報酬無訛。系爭合約係於98年2 月18日經兩造合意終止，抑由上訴人於98
年4 月11日解除？㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未
定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條定有明文。又承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。（參照最高法院89年度台上字第2506號裁判意旨）易言之，當事人固約定承攬人須於特定期限完成或交付工作，惟仍須該期限於客觀性質上具有期限利益者，始有民法第502 條第2 項解除契約之適用。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條亦有明文。惟該條以遲延工作可歸責於承攬人，且顯可預見承攬人不能於期限內完成工作為要件，定作人始可據此解除承攬契約。
㈡經查：系爭合約第6 條工程期限約定，被上訴人於取得建照後
，經上訴人通知日起如期開工並計算工期。被上訴人應照工程進度表約定工作天數內完工（不含增建為300 個工作天），凡遇不能工作之日，經上訴人同意得免計工作天數。如因工程數量臨時增加或天災、人禍，確為人力所不能挽回致延長完工日期時，被上訴人得事前知會上訴人核定延期日數，有系爭合約附卷可稽。足認兩造並未確切約定系爭工程之完工日，且遇不能工作之日、工程數量臨時增加或天災、人禍，確為人力所不能挽回致延長完工日期時，被上訴人得事前知會上訴人核定延期日數，亦即系爭工程之完工日可經兩造合意彈性調整。如此堪認上訴人未與被上訴人具體約定系爭工程之完工期日，或必需於一定期限內完工為系爭合約之要素，否則應定以日曆天計算完工日，而非有得展延工時之約定。況且，上訴人並未具體舉證證明其有急迫使用系爭工程之工作物即房屋之期限利益，是以揆諸上開說明，上訴人自不得依民法第502 條第2 項規定解除系爭合約。
㈢次查：被上訴人於97年11月19日以存證信函催告楊○○應於97
年11月21日前進場施作系爭工程之泥作工程，楊○○於翌日收受該存證信函；兩造於97年12月15日合意由上訴人與楊○○就系爭工程泥作工程自行議定發包等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第53頁、第85頁至第86頁）。足認被上訴人於97年11月19日停工施作泥作工程係因次承攬人楊○○不配合施作泥作工程所致，而兩造既於停工後另行合意將系爭工程中泥作工程轉由楊○○施作，自係已變更系爭工程之施工項目。則被上訴人即有配合楊○○施作泥作工程再延展工期之正當事由，自難認系爭工程之遲延係可歸責於被上訴人。如此尚與民法第503 條之要件不符，上訴人不得依民法第503 條規定解除系爭合約。
㈣次按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條
前段定有明文。又若承攬契約經定作人與承攬人合意終止，則定作人即無從再終止或解除。經查：被上訴人於98年2 月19日向上訴人主張終止系爭合約，上訴人於同日就被上訴人提出之「合約終止工程結案統計表」簽收證明上簽名；嗣上訴人於98年3 月11日以存證信函催告被上訴人應於存證信函達到後進場施作，被上訴人於翌日收受該存證信函；上訴人於98年4 月10日以存證信函向被上訴人為解除系爭合約之意思表示，被上訴人於翌日收受該存證信函等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第53頁、第85頁至第86頁）。足認兩造已於98年2 月19日合意終止系爭合約，始經上訴人簽名確認。又依系爭合約之約定「完工期限為被上訴人取得建築執照後，經上訴人通知日起300個工作天（不含增建在內）」，因高雄縣政府於97年5 月14日核發系爭建物之建築執照，被上訴人於97年5 月19日領照，因此若以日曆天計算300 日，則預定完工日期為98年3 月15日一節，亦為兩造所不爭（見本院卷㈡第61頁至第62頁）。亦即兩造於98年2 月19日合意終止系爭合約時，不僅在以日曆天計算
300 日完工日前，若加計例假日、國定假日及雨天，更無逾期可能。兩造既於完工日前即已合意終止系爭合約，被上訴人自無逾期完工之可能。則上訴人自無從再於98年4 月19日以逾期完工為由，解除或終止系爭合約。是以，上訴人於98年4 月11日解除系爭合約，並不符民法第502 條第2 項、第503 條規定之要件，其解除即非合法。
㈤至上訴人主張：依系爭合約第6 條工程期限第2 項開工期限之
約定，因被上訴人已於97年5 月19日領取建築執照，其於翌日即20日即得開工，縱被上訴人主張建築執照取得後尚須送審水電圖約10個工作天後始得開工等語，惟加計送審水電圖10個工作天後，被上訴人於97年5 月底前仍得開工，卻遲至97年6 月11日方開工，且被上訴人指稱上訴人於97年6 月11日通知開工，並無實據。故自97年5 月20日起至98年4 月10日上訴人寄發存函止，有356 個日曆天，扣除67個非工作天，已有289 個工作天，則至被上訴人於97年11月、12月退場，系爭工程不可能於300 個工作天內完成；又上訴人於97年12月間退場，上訴人於98年3 月間向高雄縣林園鄉調解委員會申請調解，惟被上訴人表示不會出席，亦即被上訴人在上訴人於98年4 月11日解除系爭合約前，已斷然拒絕給付，故上訴人解除系爭合約即屬有據；被上訴人雖主張其已於98年2 月18日以電話告知終止系爭合約，惟被上訴人提出之工作日報表及施工記錄上有98年2 月26日之施工紀錄，且被上訴人提出之統計表上亦有「98年2 月19日至2 月25日現場停工，仍未達成共識」等語，被上訴人雖於98年2 月19日檢送合約終止工程結案統計表與上訴人簽收，惟被上訴人並未通知上訴人終止系爭合約，被上訴人突然提出簽收文件與上訴人，上訴人並未詳看其內容，自不能僅憑上訴人簽收該文件即認兩造已合意終止系爭合約等語，並以96年5月20日第2 次請款單、98年3 月11日林園郵局41號存證信函暨回執、98年4 月10日林園郵局55號存證信函暨回執、97年3 月
3 日高雄縣林園鄉調解委員會通知、98年2 月26日工作日報表、97年12月15日至98年2 月26日被告進料及出工統計表為證（見原審卷㈠第146 頁至第147 頁反面、第15頁至第21頁、第27
7 頁、第198 頁反面、第186 頁）。惟查：⒈系爭合約第6 條第2 項開工期限約定：乙方（被上訴人）於取
得建照後，經甲方（上訴人）通知日起如期開工並計算工期等語，有系爭合約附卷可據（見原審卷㈠第141 頁）。足認兩造並未約定以被上訴人取得建築執照翌日即需動工。又系爭工程之工期得依系爭合約第6 條第3 項、第4 項之約定調整；且被上訴人之停工係因楊○○停做泥作工程，及上訴人另與被上訴人於97年12月15日協議變更系爭工程而將泥作工程分出轉由楊景雄承攬施作所致，乃不得歸責於被上訴人；另兩造已於所定完工期限前合意終止系爭合約，上訴人事後才為解除之意思表示，而與民法第502 條第2 項、第503 條解除承攬契約之要件不符等節，均如前述，足認被上訴人停工，並無可歸責之事由，尚難以其拒絕調解即逕認係拒絕給付。是以上訴人於兩造合意終止系爭合約後，以因被上訴人遲延不能於300 個工作日內完成系爭工程等語而解除契約，自非屬顯可預見被上訴人不能於期限內完成工作。況且，上開約定無關上訴人之期限利益，上訴人自無從依民法第502 條第2 項、第503 條規定解除系爭合約。
⒉98年2 月19日系爭合約終止時，較諸2 月20日、2 月21日至25
日、2 月26日之施工日報表所載之材料名稱累計數量、人員及機具統計之數量均相同；且重要記事欄均有交接前停工之記載一節，有上開施工日報表附卷可憑（見原審卷㈠第197 頁至第
198 頁反面），足認上開數量記載均為98年2 月19日終止系爭合約時之施工數量，自無從認定被上訴人於系爭合約終止後仍有進場施工。又98年2 月26日施工日報表重要記事欄記載：下午至林園工地，發現在交接前工地仍有泥作師父在施工，故本人已拍照存證，…依進度應昨日有施工等語（見原審卷㈠第19
8 頁反面），參照兩造已於97年12月15日協議變更系爭合約由上訴人與楊○○就系爭工程泥作工程自行議定發包，已如上述，益徵是日施工日報表上記載施工之人並非被上訴人。則上訴人主張被上訴人提出之工作日報表及施工記錄上有98年2 月26日之施工紀錄，故被上訴人尚未終止系爭合約等語，乃與事實不符，並不足採。
⒊被上訴人於98年2 月19日向上訴人主張終止系爭合約，上訴人
於同日就被上訴人提出之「合約終止工程結案統計表」簽收證明上簽名一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第53頁、第85頁至第86頁），並有簽收證明附卷可按（見原審卷㈠第199 頁），足認上訴人業已確認兩造合意終止系爭合約。且其上文義明確，無何難以明瞭或忽視之處，上訴人以未詳看其內容為由，事後推翻，而主張不能僅憑上訴人簽收該文件即認兩造已合意終止系爭合約等語，顯無足採。
㈥綜上所述，系爭合約係於98年2 月18日經兩造合意終止，非由上訴人於98年4月11日合法解除。
系爭工程於98年2 月18日完成之項目及比例為何？被上訴人可
請領之系爭合約工程款為若干？㈠經查：兩造於97年3 月19日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承
攬系爭工程，承攬報酬即工程金額未稅每坪以54,000元施工、設計費一式計10萬元，竣工結算依實作實算乘以該項單價計價，且按施工進度比例支付（於該進度完成後之次日支付現金或現金支票）等情，已為前述，亦即系爭合約之工程款給付方式係依照工程進度完成時所約定估驗款比例計算，並非依施作每個項目之工程款金額計付。而於98年2 月18日完成之系爭工程工程價值，經兩造合意送請臺灣省土木技師公會鑑定，經該會依系爭工程施工進度照片、設計圖說、營建物價及現場會勘予以判斷之施工進度價值為5,785,349 元，直接工程款為4,940,
099 元一節，業經鑑定人黃○○具結明確（見本院卷㈠第211頁至第212 頁），並有該會案號99-1613 鑑定報告書在卷可憑（另置卷外第11頁、第151 頁）。因上開鑑定報告計價依據為營建物價，非系爭合約兩造所約以未稅每坪54,000元計算，而兩造並未約定工程款依營建物價計付，職故，系爭合約之工程款計算方式自應以鑑定所示被上訴人已完工部分之市價除以系爭工程全部完工之市價，得出被上訴人已完工之比例，再乘以被上訴人所主張以116.64坪按每坪單價54,000元計算所得之系爭合約總價6,298,560 元，則被上訴人已完工之系爭合約工程款應為4,947,509 元【其計算式為：（4,940,099 元/6,289,
127 元）×6,298,560 元＝4,947,509 元，元以下四捨五入】，加計系爭合約所約定上訴人應付之設計費10萬元，共為5,047,509 元。
㈡至上訴人主張：被上訴人停工時系爭工程費僅3,053,121 元，
臺灣省土木技師公會鑑定結果不實等語，並引用臺灣省建築師公會高雄縣辦事處98年4 月27日台建師高縣鑑字第029 號鑑定報告書（下稱建築師鑑定報告）為據。惟查：上訴人係於98年
3 月2 日自行委請臺灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定系爭工程款，未經被上訴人同意，且會勘時僅上訴人在場指定會勘內容，嗣上訴人始於98年7 月9 日起訴一節，有建築師鑑定報告及起訴狀在卷可憑（見原審卷㈠第3 頁、第40頁至第44頁）。
佐以上訴人對自行委託臺灣省建築師公會高雄縣辦事處之鑑定報告所示，其鑑定範圍係由上訴人口述其鑑定緣由、提供施工圖面，並引導鑑定人至現場勘查，又鑑估範圍係依上訴人之要求為⑴結構體⑵外牆砌磚完成⑶內牆砌磚完成⑷各式門框安裝⑸已完成現場埋配管水電工程等5 項，且系爭工程尚有屬系爭合約工程項目外之工程變更及調整之多項工程追加減帳之情形，該鑑估並未將此變更部分予以納入鑑定範圍等情，並不爭執（見原審卷㈠第37頁至第125 頁、本院卷㈠第47頁），足認建築師鑑定報告所鑑定工程款非系爭工程及變更追加工程於被上訴人停工時已完工部分之全部工程款。是以，上訴人前開主張並不可採。
㈢次查：上訴人除於97年3 月20日先給付訂金50萬元與被上訴人
外，又先後於97年5 月27日、7 月10日、8 月26日、10月1 日及11月6 日給付第2 期至第6 期工程款各544,784 元、944,78
4 元、944,784 元、944,784 元及503,885 元，即上訴人已給付被上訴人系爭工程款合計4,383,021 元；兩造於97年12月15日合意由上訴人與楊○○就系爭工程泥作工程自行議定發包；被上訴人與楊○○於97年7 月14日簽訂系爭工程之泥作工程承攬合約，約定合約總價為65萬元（含稅），未稅金額為619,04
8 元，工程保險費4000元由楊○○負擔，於第一次請款時扣除等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第53頁、第85頁至第86頁）。則被上訴人尚可請領之系爭合約工程款為45,440元（已完工部分之工程款5,047,509 元－上訴人已給付之工程款4,383,
021 元－被上訴人未施作之泥作工程工程款未稅619,048 元＝45,440元）。
㈣至被上訴人主張：兩造係約定依系爭合約一部分之附件「業主
發款比例分配表」所示各期別進度，作為被上訴人請款及上訴人付款之依據。兩造並未約定以「比例法」計算工程款金額，是鑑定人以比例法計算被上訴人已完工部分之工程款金額，與兩造之約定不符，其鑑定結果自不足採。而依案號99-1613 鑑定報告所示，被上訴人已完成第11期「室內水泥粉刷」、第12期「室內水泥漆」、第13期「地坪整飾」則未完成，僅估列水泥、砂之費用76/M 2等語，故系爭工程被上訴人已完成之工作所得請領之工程款分別應依「業主發款分配比例表」、原審鑑定報告附件十九編號11-1、11-2油漆工程項目之計價、編號2-
1 、2-2 、2-3 、2-4 地坪工程之計價等語，並以系爭合約附件「業主發款比例分配表」、原審鑑定報告附件十九為證（見原審卷㈠第150 頁、原審鑑定報告第151 頁至第154 頁）。惟查：兩造就系爭工程工程項目之單價並未約定，而係以未稅每坪54,000元連工帶料計價，是尚難僅憑案號99-1613 鑑定報告附件十九所示營建物價為單價計算被上訴人已完成工作部分之工程款。至系爭合約附件「業主發款比例分配表」係以上訴人現場估驗被上訴人完成各期別工程項目之進度，以約定一定比例給付估驗款，若被上訴人未完成該期別之工程項目進度，則上訴人即不給付該期別所示比例之估驗款，需俟被上訴人完成該期別之工程項目進度，上訴人始給付該期別所示比例之估驗款，而無從認定系爭合約附件「業主發款比例分配表」各期別所示比例係系爭工程完成進度之比例，該分配表所示比例應僅為上訴人給付估驗款金額之比例，自無法作為計算系爭工程被上訴人已完成工作部分比例之基準。是以，上訴人上開主張並無可採。
上訴人得否依民法第259 條、第179 條、第503 條規定，請求
被上訴人返還50萬元？被上訴人得否依系爭合約請求給付工程款？㈠按民法第259 條契約解除回復原狀之規定、民法第503 條承攬
契約解除請求損害賠償之規定，均以契約業經合法解除為適用之前提，是契約未合法解除，自無民法第259 條、第503 條規定之適用。次按承攬契約經雙方合意終止，因終止係契約向未來失其效力，而非溯及既往失其效力，則承攬人就已完成之工作所受領之報酬自無民法第179 條規定之適用。又承攬契約經合意終止後，因係向未來失其效力，承攬人自有就終止前已完成之工作保有承攬報酬請求權，故即需結算承攬人已完成之比例以計算承攬人應得之報酬。若清算之結果發現承攬人溢領超過已完工部分之工程款，定作人始得依民法第179 條之規定請求承攬人返還。
㈡經查：系爭工程因無民法第502 條第2 項、第503 條所定情事
，是上訴人解除系爭合約為不合法；又兩造已於98年2 月19日合意終止系爭合約，而終止時，被上訴人就系爭工程已完工部分，扣除已領款項後尚可請領之系爭合約工程款為45,440元等節，均如上述，足認被上訴人尚無溢領工程款。是以揆諸上開說明，上訴人依民法第259 條、第503 條、第179 條之規定，請求被上訴人返還溢領之工程款50萬元，即屬無據。
㈢次查：系爭合約業經兩造於98年2 月19日合意終止一情，已如
前述。因契約終止係向未來失其效力，是以被上訴人自有就終止前已完成之工作保有承攬報酬請求權，據此，被上訴人自得依系爭合約請求給付工程款。
系爭工程經兩造合意辦理系爭變更追加工程及其工程款為何？
被上訴人是否得依系爭合約請求未獲給付之原工程款、系爭變更追加工程款、營業稅合計1,402,971 元本息？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1 項、第491條定有明文。
㈡經查：系爭工程乃有變更追加情形，且已完工；又系爭變更追
加工程乃係建造執照所繪二樓前陽台為分開二處，後陽台一處，嗣由上訴人指示被上訴人將前陽台增建成連貫相通之一處陽台，後陽台改建成浴室一節，業據本院勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可據（見本院卷㈠第100 頁至第102 頁）。亦即系爭變更追加工程並未增加樓地板面積。而兩造並未合意以98年2 月19日統計表（見原審卷一第200 頁背面、203 頁）所載單價，作為上開變更追加工程款計算之標準，亦未曾就該變更追加工款項合意其金額一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第59頁至第60頁），上訴人復就系爭變更追加工程應受報酬未為爭執，並主張應以實際成本加利潤計價（見本院卷㈠第159 頁）。佐以鋼筋加工及組立以每噸34,500元、模板以單價350 元、混凝土單價以2300元、浴室防水工程以每平方公尺200 元計算變更追加工程款為355,501 元，惟該金額似未含泵送及搗築一節，有臺灣省土木技師公會高000-0000號鑑定報告書可憑（另置卷外第5 頁）。如此自無從僅以98年2 月19日統計表所載單價計算所得之355,501元認定為本件系爭變更追加之工程款。㈢次查：本件變更追加工程經臺灣省土木技師會勘現場計量及依
營建物價作為單價、加以必要之管理費潤及營業稅，鑑定其工程款為430,600 元一節，業據鑑定人黃○○具結綦詳（見本院卷㈠第212 頁），並有案號99-1613 鑑定報告書可佐（另置卷外第11頁至第12頁、第170 頁）。是以依上開規定，被上訴人主張請求給付系爭變更追加工程款為430,600 元，乃有所據，應屬可採。
㈣又查：系爭合約所約定之工程款乃包括勞衛管理費、品質管理
費、工程保險費、管銷利潤一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第60頁）。而依被上訴人提出之系爭合約第四條所載「合約總價工程額未稅每坪以新臺幣54,000元整施工」，有該合約書在卷可稽（見原審卷㈠第140 頁背面），足認本件系爭工程之工程款雖已包括勞衛管理費、品質管理費、工程保險費、管銷利潤，惟依系爭合約第4 條約定「工程金額未稅每坪以新台幣伍萬肆仟元整施工」，既有「未稅」記載，即表示未將稅款成本包括每坪單價內，則被上訴人已完工之系爭合約工程款5,047, 509元乃需繳營業稅率5%之營業稅，即為252,375 元（5,047,509 元×5%＝252,375 元，元以下四捨五入）。因被上訴人僅請求89,091元，自應准許。職故，被上訴人應得依系爭合約請求未獲給付之原工程款45,440元、變更追加工程款430,600元及營業稅89 ,091 元，合計565,131 元本息。
綜上所述，上訴人本於民法第259 條、第179 條、第503 條之
規定，請求被上訴人給付50萬元，及自98年7 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人本於系爭合約及變更追加工程契約之法律關係，反訴請求上訴人給付1,402,971 元，及自98年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，於565,131 元暨法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並酌定擔保為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書 記 官 劉鴻瑛