臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第36號上 訴 人即附帶被上訴人 高雄市政府都市發展局法 定 代 理 人 盧維屏訴 訟 代 理 人 黃勇雄律師
周德富常志宏鄭明輝施旭原被 上 訴 人即附帶上訴人 帝欽營造有限公司法 定 代 理 人 吳朝欽訴 訟 代 理 人 馬惠美律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月17日臺灣高雄地方法院99年度建字第25號第一審判決提起上訴；被上訴人為附帶上訴，本院於民國101 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹仟壹佰壹拾肆萬捌仟伍佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
被上訴人供擔保假執行及上訴人供擔保免為假執行之金額應分別變更為新臺幣參佰捌拾萬元、壹仟壹佰貳拾萬元。
事 實 及 理 由
一、被上訴人帝欽營造有限公司主張：㈠伊前承攬上訴人高雄市政府都市發展局發包之「南星計畫環
場道路整併外海路及中林路延建工程（第一標）」（下稱系爭工程），兩造並於民國94年11月10日簽署工程採購契約（下稱系爭契約），約定全部工程費為新台幣（下同）296,000,000 元，工期為280 工作天，預定96年1 月10日完工。又因原訂工期短於一年，上訴人於系爭契約第6 條之1 所定物價指數調整部分，刪除該條第2 項：「本工期屬一年以上，如遇物價波動時乙方（即被上訴人）得依規定申請物價指數調整」等文字，而勾選該條第1 項所定：「本工程屬一年以下，如遇物價波動時乙方不得申請物價指數調整」。詎被上訴人於94年11月24日開工後，隨即發現施工上之重大困難，致上訴人需辦理變更設計，其主要原因有三：⑴高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）要求變更排水路徑：⑵原負責設計系爭工程之訴外人順發工程顧問有限公司（下稱順發公司）嚴重設計疏失，致需追加穿堤工程及變更其他設計。⑶施工斷面主結構體之涵箱明溝之高程與構造變更。經兩造於94年11月25日召開緊急會議並經實地會勘後，作成請順發公司速提變更設計案之決議，並於95年8 月15日通過第一次變更設計議定書，變更後工程總金額為389,728,628 元，被上訴人須追加施作中林路末端穿堤工程、調整涵箱明溝高程與構造等變更施工項目，且上訴人辦理變更設計幅度相當大，其重大變更與原系爭契約之差異如下：⑴變更設計後增加之主要施工要徑排水幹線部分達2,422 公尺，佔全部幹線比例達85.51 ％。⑵鋼筋數量增幅達326 ％。⑶混凝土數量增幅達154 ％。⑷工程期間由原訂280 工作天，變更調整為430 工作天。嗣被上訴人已於97年10月16日如期完工，並經上訴人於98年2 月24日驗收合格，系爭工程總價為380,774,803 元。嗣系爭工程負責設計之順發公司之設計嚴重錯誤致變更設計且工期延展至430 工作天，被上訴人就系爭工程之履約期間長達近3 年（自94年11月24日起至97年10 月16日止），期間工程所需原物料價格飆漲，致被上訴人遭逢營建物價上漲之鉅額損失，被上訴人爰依據民法第227 條之2情事變更原則之規定，以高雄市政府訂定之「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明」（下稱物價調整工程費計價說明）之計算公式，請求按訂約當時之物價指數與各期估驗款之指數，於總指數上漲超過2.5 ％之部分，請求上訴人給付物價調整款60,104,945元（詳如一審卷㈡第90頁附表，下稱系爭物價調整款）。又系爭工程因上訴人原規劃設計發生嚴重疏失，未編列合理之工期及預算，導致系爭工程必須辦理變更設計及延長工期，使被上訴人在履約期間遭受物價飄漲、成本增加之重大損害，則上訴人違反系爭契約之附隨義務（即妥為規劃設計及合理編列預算等義務），與被上訴人所受損失之間具有因果關係，被上訴人亦得依據民法第227 條不完全給付之規定，請求上訴人賠償系爭物價調整款。以上請求權基礎，請求法院擇一為被上訴人勝訴之判決（於二審主張先位依民法第227 條之2 情事變更原則請求增加給付，後位依民法第227 條不完全給付之規定請求賠償損害）（見本院卷第76頁）。
㈡另系爭工程除上訴人核定工期天數430 天工作天外，因變更
設計及因上訴人未及時完成地上物拆遷補償，導致系爭工程要徑無法推展等因素，致系爭工程於94年11月24日開工，至於97年10月16日始行竣工，期間近三年，而其中因變更設計部分，有不計工作天38天，另因工地範圍內之地上物未完成補償拆遷作業，致工作要徑作業無法進行部分，有不計工作天158 天，以上不計工期之工作天合計為196 天，依「高雄市政府暨所屬機關辦理營繕工程工期核算要點」（下稱工期核算要點）第5 條第1 項第1 、2 款規定，均應不計工作天，並經上訴人認可。而上開不計工期196 工作天，並不包括在原契約之範圍內，亦未包含於變更設計後已核定430 工作天之內，而係以不計工期之方式為之，惟此事實上已造成被上訴人履約期限往後順延，被上訴人自得依據民法第491 條前段規定，請求上訴人給付因履約期限延長而增加之包商管理費9,634,713 元（下稱系爭管理費）。又上訴人就系爭工程未為妥善規劃設計及辦理地上物拆遷作業，致被上訴人於開工後無法按原訂計畫施作，上訴人自屬違約且可歸責，被上訴人自亦得民法第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1項規定，請求上訴人賠償因遲延而生之損害即系爭管理費。
以上請求權基礎，亦請求法院擇一為被上訴人勝訴之判決。㈢綜上，被上訴人得請求上訴人給付系爭物價調整款60,104,9
45元及系爭管理費9,634,713 元，合計為69,739,658元，被上訴人爰於69,448,746元範圍內請求給付。並於原審聲明：
上訴人應給付被上訴人69,448,746元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人高雄市政府都市發展局則以：㈠就系爭物價調整款部分：⑴依系爭契約第8 條第1 項約定，
上訴人就系爭工程有變更設計之權，另第6 條之1 亦約定系爭工程屬1 年以下，如遇物價波動時，被上訴人不得申請物價指數調整，第7 條第2 項第2 款則約定：被上訴人對上訴人最後核定之工期或延期日數不得提出異議。依上揭系爭契約約定內容可知，兩造已明確認知系爭工程有因上訴人變更設計、不計工作天或延展工期，致有可能超過1 年以後始能完工之情事，然兩造卻仍明確約定如遇物價波動時，被上訴人不得申請物價指數調整，以其並未約定若因上訴人變更設計或不計工作天或展延工期，致實際完工超過一年以上則得申請物價調整，則被上訴人自應遵守系爭契約第6 條之1 約定，不得申請物價指數調整。⑵系爭工程之投標須知第43條已明文規定系爭工程如遇物價波動時，被上訴人不得因此要求調整單價及物價補貼，而被上訴人係自願依上揭規定前來投標，且系爭契約第6 條之1 既已約定如遇物價波動時，被上訴人不得申請物價指數調整，可認被上訴人於訂定系爭契約當時，對於將來營建材料物價波動之因素已有預見，並表明拋棄因物價上漲而得請求上訴人增加給付之權利，自與情事變更原則中「非當時所得預料」之要件不符，故本件應無情事變更原則之適用，被上訴人請求上訴人給付系爭物價調整款，並無理由。⑶系爭工程經上訴人辦理變更設計，被上訴人亦已同意並簽訂第一次變更設計議定書，且依變更設計之內容施作完畢，上訴人並依約付清工程款，則上訴人自無民法第227 條所規定之不完全給付之情事，被上訴人依據民法第227 條規定請求賠償系爭物價補償款，亦無理由。㈡就系爭管理費部分：⑴系爭工程於施工期間固有不計工作天
196 天，然此不計工期196 天係依工期核算要點規定，不計算於被上訴人施工之工期，並非係在展延工期，且被上訴人於所定之期限前完成系爭工程，並未逾期，亦無展延工期。另包商管理費之計算方式，係依系爭工程施工項目第1 至6項工程金額乘5 ％之固定費率計算，且屬一式計價，此包商管理費係涵蓋於整個履約施工期限，以整個全部工程為一個單位計價，與工期長短無關，亦非按日計價，被上訴人卻就不計工作天之196 天，按日計算包商管理費，依約顯屬無據，況系爭契約並未約定不計工作天時，應給付包商管理費及其計算方式，是被上訴人請求系爭管理費，自屬無據。⑵另依系爭契約第8 條第1 項約定，上訴人有變更設計之權，則因變更設計而有影響系爭工程之施工及日期，自屬於該變更設計之範疇，被上訴人同意變更設計並簽訂第一次變更設計議定書，上訴人係依約而為，自無履行遲延之情事。又依系爭工程契約第7 條第2 項第2 款約定，上訴人有權核定工期，而上訴人核定196 天不計工期，對被上訴人亦屬有利，免於被上訴人因計該部分工期而致其逾期完工，應依系爭契約第19條所規定負逾期罰款之責任，自不能因上訴人依約免計被上訴人196 天之工期，被上訴人即得主張上訴人應負遲延之責任，是被上訴人主張上訴人應負遲延責任而請求給付系爭管理費，亦屬無據。⑶又被上訴人請求上訴人賠償系爭物價調整款，其主張發生之時間係95年8 月3 日至97年10月，另被上訴人請求上訴人賠償系爭管理費，其主張發生時間係自94年12月27日至96年12月27日，惟被上訴人係於98年10月15日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514 條第2 項規定之1年時效期間，上訴人爰主張時效抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人50,065,342元，及自98年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並准供擔保宣告假執行及免為假執行，並駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就敗訴部分亦部分提起附帶上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開第㈡項之請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人9,405,903 元，及自起訴狀送達之翌日起，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，兩造於94年11月10日簽訂
系爭契約，約定契約總價為296,000,000 元，工期為280 工作天。嗣系爭工程於95年8 月15日通過第一次變更設計議定書，追加施作中林路末端穿堤工程、調整箱涵明溝高程與構造等變更施工項目，變更後之工程總價為389,728,628 元，工期則調整為430 工作天。
㈡系爭工程於94年11月24日開工，於97年10月16日竣工，並經
上訴人於98年2 月24日驗收合格，工程結算總價為380,774,803元，上訴人已支付完畢。
㈢系爭工程依照核算要點不計工期之工作天196 天。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人先位依民法第227 條之2 情事變更原則之規定請求
上訴人增加給付，後位依民法第227 條不完全給付之規定請求上訴人賠償損害，有無理由？㈡如被上訴人得請求增加給付，則其得請求之金額為何？又上
訴人依據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？㈢被上訴人主張，系爭工程有不計工期196 工作天，依據民法
第491 條前段、第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1 項規定，請求上訴人給付系爭管理費，有無理由？上訴人依民法第514 條第2 項規定為時效抗辯，是否可採？
六、本院之判斷：㈠被上訴人先位依民法第227 條之2 情事變更原則之規定請求
上訴人增加給付，後位依民法第227 條不完全給付之規定，請求上訴人賠償損害，有無理由？⒈按民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規
範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決參照）。
⒉被上訴人主張，其於94年11月24日開工後，因水工處要求變
更排水路徑及順發公司嚴重設計疏失等因素，致施工上有重大困難，經兩造於94年11月25日召開緊急會議並經實地會勘後，作成決議請順發公司速提變更設計案，並於95年8 月15日兩造通過第一次變更設計議定書，變更後工程總金額為389,728,628 元，被上訴人須追加施作中林路末端穿堤工程等變更施工項目，且變更設計後，被上訴人施工大幅增加主要施工要徑排水幹線及大量增加鋼筋、混凝土數量，又工程期間由原訂28 0工作天，變更後之工期調整為430 工作天等情，業據被上訴人提出94年11月25日系爭工程工程與設計介面討論會議資料（一審卷㈠第40、41頁）、第一次變更設計議定書（一審卷㈠第42至47頁）、高雄市政府都市發展局第五科95年3 月24日簽及函稿（一審卷㈠第48至50頁）、第一次變更設計價目變更明細表（一審卷㈠第51至56頁）、高雄市政府都市發展局95年6 月27日高市都發五字第0950010242號函文（一審卷㈠第57頁）、高雄市政府都市發展局95年1 月26日開會通知單暨系爭工程集水範圍整合協商討論會議提案討論議題（一審卷㈠第63、64頁）、高雄市政府都市發展局95年1 月13日函文暨系爭工程變更設計第1 次會議說明及會議紀錄、中林路縱斷面圖（一審卷㈠第65至71頁）等件附卷可參，且經核閱上揭書證內容，與被上訴人上揭主張之事實相符。雖上訴人另辯稱：系爭工程須變更設計並非順發公司之疏失，係水工處要求後面出海要提高高程，才辦理變更設計云云，惟查，依前開高雄市政府都市發展局95年1 月26日開會通知單暨系爭工程集水範圍整合協商討論會議提案討論議題所示，其有記載：因水工處要求，致系爭工程排水路徑改變，須變更設計等語，另高雄市政府都市發展局95年1 月13日函文暨系爭工程變更設計第1 次會議說明及會議紀錄則記載：水工處於94年11月21日表示第二標路段排水系統將調整，該段排水將導至第一標（即系爭工程）之外海路明溝，總匯集由中林路出海，故第一標排水工程將隨之改變，要求重心核算水理審查等語，固可認系爭工程有因水工處之要求而需變更設計，然上開高雄市政府都市發展局第五科95年3月24日簽及函稿內容已載明：貴公司辦理本局委託之系爭工程規劃設計一案，顯有設計疏失之處，致系爭工程進度延誤，本局將依契約規定處分；貴公司設計疏失之處，主要有：無明確穿堤設計、AC路面工項數量計算錯誤、中林路南星計畫區段現有高程與現況不符、中林路南星計畫區段開挖黨土工法設計不符現況等語，上揭簽及函稿係上訴人機關內部之簽呈及對外之公函，其應無為不實記載之理，是足認系爭工程確有因順發公司上揭設計疏失，致需變更設計，應可認定，上訴人上揭辯解，不足為採，而被上訴人上揭主張之事實，均應可採信。
⒊被上訴人主張，系爭工程除上訴人核定工期天數430 天工作
天外，因變更設計及因上訴人未及時完成地上物拆遷補償，導致系爭工程要徑無法推展等因素，致系爭工程於94年11月24日開工，嗣於97年10月16日始行竣工，期間近三年，而其中因變更設計部分，有不計工作天38天，另因工地範圍內之地上物未完成補償拆遷作業，致工作要徑作業無法進行部分，有不計工作天158 天，以上不計工期工作天合計為196 天，此係依工期核算要點規定，不計工作天，並經上訴人認可等語，有被上訴人提出之兩造函文、台聯工程顧問股份有限公司函文等合計15份、高雄市政府暨所屬機關辦理營繕工程工期核算要點等件在卷可參（一審卷㈠第84至106 頁），且上訴人對系爭工程確有依工期核算要點不計工期之工作天19
6 天，及系爭工程於94年11月24日開工，嗣於97年10月16日完工之事實，並未表示爭執，是被上訴人上揭主張，亦應可採信。
⒋兩造於系爭契約第6 條之1 約定：物價指數調整（註：請擇
一辦理），第一項：本工程屬一年以下，如遇物價波動時，乙方（指被上訴人）□得□不得申請物價指數調整，並於「不得」前方之圈選欄打勾，而約定不得申請物價調整，並將第二項所載「本工程屬一年以上，如遇物價波動時，乙方得依規定申請物價指數調整」部分，均予刪除，此經本院核閱系爭契約無訛。是依上揭契約內容可知，兩造於系爭契約簽訂當時，系爭工程所定期間為1 年以下之280 工作天，兩造始因此約定勾選「不得」申請物價指數調整，然系爭工程於被上訴人開工後，卻因水工處之要求及順發公司設計疏失等因素而大幅變更設計，兩造並因而簽訂第一次變更設計議定書，於此除工程總金額大幅增加外，被上訴人須追加施作之工程項目增加及大量增加鋼筋、混凝土數量，且工程期間由原訂280 工作天，增加為430 天而顯已逾一年，是系爭工程係因不可歸責於被上訴人之因素，致施工之工作天已逾一年，又因施工期間有不計工期196 天，致被上訴人自94年11月24日開工後，遲至97年10月16日始行完工，此施作期間已近三年，則系爭工程於被上訴人開工後，就原約定「本工程屬一年以下」之施工條件，顯然已發生重大變更甚明。
⒌上訴人雖辯稱，系爭工程之投標須知第43條已明文規定系爭
工程如遇物價波動時，被上訴人不得因此要求調整單價及物價補貼云云，並提出系爭工程中文公開招標公告資料、高雄市政府所屬各機關學校工程採購招標須知等件為證，惟查，該投標須知第43條係明確規定：如遇物價波動，被上訴人不得要求調整單價及物價補貼，然系爭契約第6 條之1 卻已明訂區分工程為一年以下或一年以上，而分別選擇得或不得申請物價調整，是上揭投標須知第43條規定，依系爭契約第5條規定：「本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：1.本契約條款。2.本契約附加條款及決標文件‧‧‧」，其與系爭契約第6 條之1 之物價指數調整條款已有抵觸，則系爭契約第6 條之1 約定自應優先於投標須知第43條規定而適用，上訴人自不得再執之為據；又上訴人另辯稱，兩造已明確約定而均認知系爭工程有因上訴人變更設計或不計工作天或延展工期，致有可能超過1 年以後始能完工之情事，然兩造卻仍明確約定如遇物價波動時，被上訴人不得申請物價指數調整，則被上訴人自應遵守系爭契約第6 條之1 約定云云，惟觀之系爭契約第8 條第1 項之約定內容，其應係針對系爭工程有事實需要時，上訴人有通知被上訴人依照變更設計施作之權利及就變更設計工程項目為如何辦理結算之約定，而第7 條第2 項第2 款之約定內容，則應係指就工期之計算及因故延期時，應依工期核算要點規定辦理之約定，是上揭規定之內容既均非係就物價指數之調整為約定，且有此約定亦不代表上訴人即會為之或即會致工期為甚大變更，此自無得推論被上訴人可有會超過1 年工期甚多情事之認知，上訴人自不得據此即主張被上訴人不得以情事變更之法定事由為申請物價指數調整者；又上訴人雖辯稱：依系爭契約第
6 條之1 約定，可認被上訴人於訂定系爭契約當時，對於將來營建材料物價波動之因素已有預見，並表明拋棄因物價上漲而得請求上訴人增加給付之權利云云，惟系爭契約第6 條之1 係以系爭工程為1 年以下即得為工為前提，然系爭工程嗣後已發生重大之變更設計，再重新變更工程，致施工期間已逾一年甚多，此自難認被上訴人於重新訂立變更契約當時，就其後超過一年工期之部分，已可預見系爭工程物價波動如此高之情事，則上訴人僅以系爭契約第6 條之1 約定，認為被上訴人對於將來物價波動已有預見，並已拋棄得依情事變更請求增加給付之權利云云，並不足採。
⒍依上所述，系爭工程係因不可歸責於被上訴人之因素，發生
重大之變更設計，致被上訴人施工之工作天已逾一年，又因施工期間有不計工期196 天，致被上訴人自94年11月24日開工後，遲至97年10月16日始行完工，此期間已近三年，則系爭工程於被上訴人開工後，就超過原約定「本工程屬一年以下」部分之施工條件，如物價之高漲，顯然已發生重大變更，且非被上訴人於訂立系爭契約當時所得預料，又，系爭工程於95年8 月15日追加訂立第一次變更設計議定書時，當月之工程物價指數為102.56，惟其後施工期間物價均持續上揚，各月之物價指數均達102 以上甚達130 之譜之事實，亦有被上訴人提出之高雄市營造工程物價指數銜接表1 份在卷可參（一審卷㈠第81頁），是被上訴人主張其因物價上漲而受有施工成本增加之損失，應屬可採，是被上訴人因施工期間延長及客觀物價上漲之損失，雖不可依上訴人所規範之契約第6 條之1 第1 項約定，請求調整物價給付，但被上訴人主張，本件有情事變更原則之適用，應屬有據，上訴人辯稱，本件無情事變更原則之適用云云，不足為採。
㈡被上訴人依情事變更原則得請求增加之給付為多少？上訴人
依民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？⒈按因情事變更，法院依職權公平裁量，為增、減給付之判決
，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之數額，有最高法院94年度台上字第110 號、898 號判決可資參照。
⒉系爭工程之施作因工期延長後之物價上漲甚多而有情事變更
原則之適用已為前述，而本件既為工程物價上漲所生之不平，參之行政院在93年間所發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」以及系爭契約第6條之1 第2 項第1 點未刪除前之規定：「本工程屬一年以上，如遇物價波動時，乙方（被上訴人）得依規定申請物價指數調整。工程進行期間，如遇物價波動時，得依高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過（2.5 ％）部分，於估驗完成後調整工程款。」內容，以上訴人本為公家單位，且並自頒有「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明」（一審卷第82、83頁，下稱計價說明），本件為變更給付時，自得循上開規定為基準計算被上訴人因物價上漲造成其多支出成本損失。而兩造就系爭工程原約定係以工期在一年以下故而約定不得申請物價指數調整，是以原約之投標與締約精神，其工期在一年以內者，此之物價波動情形，原應已在被上訴人可得預測並酌為投標時價金估算之變動範圍，故在原工期期間果若發生物價之波動，此即屬兩造原約設定之適用情況，且被上訴人於最初締約後既已依約準備開工，其為履約應行訂購之建築原物料，衡情應已準備完畢，或為避免物價波動而已與供應商簽訂確保條款以鎖定其成本，是縱系爭工程之實際開工日如前述已延至數月之後，此期間亦應不至於造成被上訴人為履約所應行備料之成本波動，則系爭工程嗣後另為變更設計議定書，而原約定一年以下，不得為物價調整，仍有適用，故變更設計議定書後之一年之期間應在被上訴人可預期及成本控制之範圍內，此部分自仍應貫徹原定之法律效力始符公平，本件在適用情事變更原則准許被上訴人請求增加給付就其施工期間因物價上漲之損失，自應以95年8 月15日追加訂立第一次變更設計議定書一年後之各期而不得為全程之物價調整始符締約之原意，則依上開計價說明所示之計算公式，以95年8 月15日追加訂立第一次變更設計議定書當月總指數為102.56為基準與一年後各期估驗款之指數，於總指數上漲超過2.5 ％之部分調整。又稱工程預付款者，應係指契約約定承攬人可先向定作人領取契約約定金額或契約價款一定比例之工程款，而所預領之款項，再由嗣後契約約定之估驗款中分期按比率扣還而言，而本件系爭契約第9 條第1 項第1 點乃明文規定採有預付款作業方式（一審卷㈠第30頁），被上訴人亦因此先向上訴人領取工程預付款，惟此部分款項既仍應係系爭工程價款之一部分，則計算被上訴人施工期間之支出成本增加，此工程預付款部分自仍應列入工程款項並一併計算物價調整為基準，始為合理，是上訴人辯稱應扣除工程預付款29,600,000元云云，不足為採。綜此，被上訴人依據計價說明第5 條所示之計算公式，就系爭工程訂約一年後之施工期間，按每期估驗款（按系爭工程實際上係分期估驗，而非按月估驗，為兩造所不爭，則被上訴人以按期估驗之款項為計算方式，應屬可採），不扣除工程預付款，並依計價說明第5 條第5 項規定不應列入調整費用部分，扣除雜項工程1 至7 項、品質管制費用、包商管理費、營業稅、第一、二次變更設計新增議價部分等費用後，計算得出其損失為22,297,142元（詳如附表所示），又兩造並未約定可調整物價（原契約刪除，已如前述），故被上訴人依情事變更原則請求上訴人增加給付時，本院應一併斟酌該物價上漲於兩造在95年8 月15日追加訂立第一次變更設計議定書重新議定工期及工程總價一年後部分工程物價上揚之事實，既為兩造當時不可預料非可歸責於兩造，而被上訴人雖因此而受前述損失，但上訴人並未受利，此不利益自以由兩造各負擔一半為適當，基此，被上訴人此部分得請求之金額以11,148,571元為適當（22,297,1422 ＝11,148,571），超過部分不予准許。
⒊上訴人雖辯稱，被上訴人請求上訴人賠償系爭物價調整款，
其主張發生之時間係95年8 月3 日至97年10月間，被上訴人係於98年10月15日始提起本件訴訟，已逾民法第514 條第2項規定之1 年時效期間云云，惟查，被上訴人係依情事變更原則請求增加給付，其所請求之增加給付，性質仍為承攬報酬（工程款），而依系爭契約第17條五之規定，可見承攬人應於工程驗收合格後始能請求給付工程款（見一審卷㈠第32頁），而系爭工程係於97年10月16日完工，經上訴人於98年
2 月24日驗收合格在案，此有工程竣工報告、工程結算驗收證明書在卷可憑（見一審卷㈠第61、62頁），故被上訴人自98年2 月24日始能請求本件款項，而被上訴人係於98年10月15日起訴為本件請求，有原審法院收狀章及繳款收據可稽（見一審卷㈠第2 、3 項），是被上訴人提起本件訴訟尚未逾
1 年之時效期間，故上訴人此部分辯解，並不足採。⒋又本院已依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，准許被
上訴人請求部分之增加給付，被上訴人另雖後位依民法第22
7 條不完全給付之規定請求上訴人賠償其損害，經查，系爭工程雖有設計不當之問題，惟依系爭契約第8 條第1 項，上訴人有變更設計之權，而系爭工程經上訴人辦理變更設計，被上訴人亦已同意並簽訂第一次變更設計議定書，則上訴人自無民法第227 條所規定之不完全給付之情事，被上訴人依民法第227 條規定請求賠償損害，自無理由。
㈢被上訴人主張系爭工程有不計工期196 工作天而得依民法第
491 條前段、第231 條第1 項給付遲延、第216 條第1 項規定，請求上訴人給付系爭管理費，有無理由？如有理由，則上訴人依據民法第514 條第2 項規定主張時效抗辯，是否可採？被上訴人主張，系爭工程依工期核算要點規定，有不計工期
196 工作天，此事實上已造成被上訴人履約期限往後順延，其自得依據民法第491 條前段規定，請求上訴人給付因履約期限延長而增加之系爭管理費等語，上訴人則予否認，並為上揭辯解，經查：
⒈依系爭契約第7 條第2 項第2 款之約定內容，足認就系爭工
程工期之核計係依工期核算要點辦理，且被上訴人對上訴人核定之工期亦不得提出異議，則上訴人依據工期核算要點第
5 條第1項 第1 、2 款規定，就因變更設計及未完成地上物拆遷補償，致系爭工程無法推展之196 天予以不計工期，此對於被上訴人並無不利；又系爭契約第6 條第2 項復約定：
「本工程按照實做數量結算‧‧‧有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」，足認系爭契約已明訂被上訴人所主張之包商管理費之計算方式，係一式列計，並應依結算總價與契約總價比例增減之，而查系爭工程於第一次變更設計後，其包商管理費由原契約之13,424,023元，增加為17,674,759元，有第一次變更設計追加減預算書1 份在卷可參（一審卷㈠第47頁），足認系爭工程於變更設計後，其包商管理費亦已依系爭契約第6 條第2 項約定內容，依比例予以增加，且上訴人亦已依此給付予被上訴人完畢，況依系爭契約第
7 條第2 項第2 款及第6 條第2 項約定內容，均無就不計工作天之部分得請求包商管理費之約定，且本院就此延長工期之不平，亦已依情事變更予以調整，而系爭契約第8 條原並已約明如被上訴人就上訴人變更設計內容達原契約工程數量30% 以上者得予拒絕，則其於前既未決定拒絕履約而向上訴人請求可能之違約賠償，在其已可預期工期將為延長之情形下，其自不得復因此主張上訴人為遲延者，亦不得主張依民法第227 條之2 情事變更原則，請求增加給付，況被上訴人就系爭工程之延期，對未施工之時是否實際曾支出包商管理費或確已因此支出若干之事實，除主張依比例計算外並未舉證以實其說，則被上訴人依據民法第491 條前段、第23 1條第1 項給付遲延、第216 條第1 項等規定，再行請求上訴人給付系爭管理費，為無理由，不應准許。
⒉被上訴人請求上訴人給付系爭管理費並無理由，業如上述，
則上訴人依據民法第514 條第2 項規定，抗辯被上訴人請求系爭管理費已罹於之一年時效期間部分，本院自無審酌之必要。
七、綜上所述，被上訴人依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求上訴人增加給付11,148,571元，及自起訴狀繕本送達之翌日（98年10月30日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，超過部分不予准許，又被上訴人請求上訴人給付系爭管理費不予准許，原判決命上訴人給付被上訴人超過上開應准許部分，及該部分假執行之宣告，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，又，原審在上開應准許範圍內准許被上訴人之請求，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，核無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。又附帶上訴亦無理由，亦應駁回。又原判決供擔保假執行及免為假執行之金額應分別變更為380萬元、1120萬元。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表、臺灣高等法院高雄分院100 年建上字第36號 增加給付計算表
南星計畫環場道路整併外海路及中林路延建工程（第一標）（按期估驗、不扣除預付款）┌────┬────┬──────┬──────┬──────┬───────┬─────┬────────┬───────────────┬───┬────┬───────┬────┬───────┬───────┬──────┐│估驗期別│估驗日期│ 當期估驗款 │五-雜項工程 │六-品質管制 │七、包商管理費│八、營業稅│第一、二次變更設│可計算物調之工程款 │當期月│變更設計│指數增減率 │增減率 │ 調整金額 │（含營業稅） │增加給付金額││ │ │ │ 1～7項 │ 費用 │ │ │計新增議價之部分│（當期估驗款減去應扣除之部分）│總指數│議定書當│（I-J）/J*100 │>2.5 ％ │ ＧxＬ │ Ｍx1.05 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │月總指數│ │ │ │ │ ││ │ ├──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┼───────┼──────┤│ │ │ （Ａ) │ (Ｂ） │ (Ｃ) │ (Ｄ) │ （Ｅ) │ （Ｆ) │Ａ-(Ｂ+Ｃ+Ｄ+Ｅ+Ｆ)＝ (Ｇ） │ (Ｉ) │ (Ｊ) │ (Ｋ) │ (Ｌ) │ (Ｍ) │ （Ｎ) │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┼───────┤ ││ 第8期 │96年11月│ 11,600,415│ 30,213.00 │ 41,919.90 │ 526,095.67│ 552,401│ │ 10,449,785.43 │111.73│ 102.56 │ 8.94％│ 6.44％│ 672,966│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第9期 │97年2月 │ 51,640,700│ 134,046.21 │ 186,612.00 │ 2,341,981.18│ 2,459,081│ 1,597,720.80│ 44,921,258.81 │118.42│ 102.56 │ 15.46％│ 12.96％│ 5,821,795│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第10期 │97年4月 │ 18,374,489│ 47,735.00 │ 66,399.18 │ 833,310.00│ 874,976│ 789,468.92│ 15,762,599.90 │124.41│ 102.56 │ 21.30％│ 18.80％│ 2,963,369│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第11期 │97年6月 │ 22,209,120│ 57,706.00 │ 80,256.10 │ 1,007,216.00│ 1,057,577│ 801,581.54│ 19,204,783.36 │130.02│ 102.56 │ 26.77％│ 24.27％│ 4,661,001│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第12期 │97年7月 │ 10,961,077│ 28,499.08 │ 39,609.60 │ 497,100.85│ 521,956│ │ 9,873,911.47 │130.54│ 102.56 │ 27.28％│ 24.78％│ 2,446,755│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第13期 │97年8月 │ 6,295,577│ 16,313.81 │ 22,750.00 │ 285,513.00│ 299,789│ │ 5,671,211.19 │128.58│ 102.56 │ 25.37％│ 22.87％│ 1,297,006│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第14期 │97年10月│ 7,536,660│ 4,752.48 │ 27,234.00 │ 341,793.00│ 358,889│ │ 6,803,991.52 │118.79│ 102.56 │ 15.82％│ 13.32％│ 906,292│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 第15期 │97年10月│ 23,289,160│ 60,728.14 │ 84,159.00 │ 1,056,196.00│ 1,109,008│ 4,562,305.55│ 16,416,763.31 │118.79│ 102.56 │ 15.82％│ 13.32％│ 2,186,713│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┤ │ ││ 結算 │97年10月│ 2,388,966│ 10,337.18 │ 12,302.35 │ 154,399.85│ 113,760│ │ 2,098,166.62 │118.79│ 102.56 │ 15.82％│ 13.32％│ 279,476│ │ │├────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────────┼───────────────┼───┼────┼───────┼────┼───────┼───────┼──────┤│ 總計 │ │ 154,296,164│ 390,330.9 │ 561,242.13 │ 7,043,605.55│ 7,347,437│ 7,751,076.81│ 131,202,471.61 │ │ │ │ │ 21,235,373│ 22,297,142│ 11,148,571│├────┴────┴──────┴──────┴──────┴───────┴─────┴────────┴───────────────┴───┴────┴───────┴────┴───────┴───────┴──────┤│※以上可計算物調之工程款已扣除（五-雜項工程1-7項、六-品質管制費用、七-包商管理費用、八-營業稅、第一、二變更設計新增議價之部分） │└──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘