臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第32號上 訴 人 高雄市立歷史博物館（即高雄市文獻委員會承受訴
訟人）法定代理人 王文翠訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師被 上訴 人 林存城即林存城建築師事務所訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年9 月21日臺灣高雄地方法院100 年度建字第38號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊與訴外人台灣韋業有限公司（下稱韋業公司）於民國94年8 月31日簽訂「高雄市忠烈祠園區委託經營管理契約」（下稱系爭委託經營管理契約），將忠烈祠園區委託韋業公司經營管理。又於同年11月間與被上訴人簽訂「高雄市忠烈祠園區改善工程委託專案管理契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人對於韋業公司檢送之設計圖及預算書進行審查。惟被上訴人竟未注意忠烈祠園區內之戰爭與和平紀念館（下稱戰和館）位於「林」之地目上，其土地使用分區為保護區，依水土保持法第8 條第1 項第8 款、都市計畫法高雄市施行細則第21至23條之規定，屬限制開發地區，不得為商業行為，韋業公司於95年3 月23日、5 月2 日檢送相關圖說時，於戰和館2 樓平面圖已規劃「簡易餐飲櫃台預定位置」、「配餐室」、「餐飲區」，並有增建部分，然被上訴人仍逕於95年5 月11日函覆韋業公司：「因不牽涉水土保持計畫及申請建築執照等事宜，請台灣韋業有限公司儘速辦理復工」等語（下稱系爭函文），通過該設計圖及預算書之審查，使韋業公司因此善意信賴可於戰和館販賣餐飲而投入相當之資金。嗣韋業公司因無法經營販賣餐飲，而對伊聲請仲裁，經中華民國仲裁協會以98年度仲雄聲義字第15號之仲裁判斷書、仲裁補充暨更正判斷書，認伊為不完全給付，而應賠償韋業公司新臺幣（下同）776 萬0347元（下稱系爭仲裁判斷），伊已給付完畢。被上訴人因未善盡系爭契約第
2 條之服務義務，致伊受有上開賠償韋業公司之損害，伊自得請求被上訴人賠償上開損害。爰依系爭契約第13條第8 款、民法第227 條第2 項規定，求為命被上訴人應給付伊776萬0347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。另對被上訴人之反訴則以：被上訴人於專案管理上具有疏失，致伊遭索賠776 萬0347元，伊自得依系爭契約第12條第2 項之約定，以給付被上訴人之報酬及履約保證金逕為扣抵，則經扣抵後，伊已無庸給付被上訴人報酬及返還保證金等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：上訴人就忠烈祠園區招商之「高雄市忠烈祠園區委外經營公開甄選須知」（下稱甄選須知），即已明載高雄市忠烈祠園區（包括戰和館）委外經營管理項目包含販賣簡易餐飲，且上訴人與韋業公司簽訂之系爭委託經營管理契約，亦約定韋業公司得於戰和館經營餐飲。而委外廠商經營項目之審查乃屬上訴人之甄選委員會職責，伊之服務項目依系爭契約第2 條約定為「供工程之施工督導與履約管理之諮詢及審查」，並不負契約審查之責。又韋業公司於95年2月8 日第4 次工程協調會議時，即知悉戰和館位於保安林地，且於同月15日第5 次工程協調會議時，已作成戰和館僅進行建築物內部整修，不進行增建行為之結論，韋業公司據此結論而於95年5 月2 日提出戰和館整修工程之修正工程細部設計圖說及預算書，伊因此以系爭函文回覆其准予備查，並無疏失之處。嗣韋業公司欲在戰和館2 樓增設遊客服務中心販售餐飲，伊亦曾告知其應提送變更設計圖說及預算，由伊審查後報上訴人核備，韋業公司乃檢送相關資料供伊審查及報請上訴人及高雄市政府工務局審核相關變更使用內容及用途，並依高雄市政府工務局之要求補行申請建造執照，而經上訴人向高雄市政府申請在戰和館2 樓增設遊客服務中心獲准，進而取得建造執照。是韋業公司既已順利取得建造執照而得在戰和館設置遊客服務中心販售餐飲，其事後因經營不善而受有損失，實與系爭函文不具因果關係。況上訴人未證明其所受損害之項目及金額與伊提供之履約管理服務間之因果關係，應不得向伊請求損害賠償。縱認上訴人得向伊請求賠償，依系爭契約第13條第8 款之約定，以伊於履約並無重大過失，上訴人向伊請求賠償範圍僅得以總服務費用21萬8000元為上限，而上訴人迄未給付伊服務費用，伊應得以之與上開賠償金額互為抵銷等語，資為抗辯。另反訴主張：系爭契約約定報酬為21萬8000元，並須繳納履約保證金2 萬元，伊已依約繳納該保證金及履約完畢，且無違約情事，上訴人自應給付伊上開報酬，並返還履約保證金，惟上訴人迄今仍未給付，爰依系爭契約之約定，求為命上訴人應給付伊23萬8000元，及自反訴準備書狀繕本送達翌日即100 年7 月26日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
三、原審判決上訴人本訴及反訴全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決關於本訴部分廢棄，⒉被上訴人應給付上訴人776 萬0347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴部分：⒈原判決關於反訴部分廢棄，⒉被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與韋業公司於94年8 月31日簽立系爭委託經營管理契約，將忠烈祠園區委託韋業公司經營。
㈡上訴人於94年11月間與被上訴人簽立系爭契約，委由被上訴
人審查韋業公司檢送之設計圖及預算書，並約定服務費用為21萬8000元，上訴人並於簽立契約後向被上訴人收取履約保證金2 萬元。
㈢被上訴人於系爭函文說明欄二、三項分別載明：「本案『戰
和館整修工程』，經審查修正之工程細部設計圖說及預算書，已依審查意見修正完成，請臺灣韋業有限司確實依該圖說進行工程施作，並提送工程進度表以利工程進行控管」、「本工程範圍因不牽涉水土保持計畫及申請建造執照等事宜，請臺灣韋業公司儘速辦理復工，以利工程進度」等語。
㈣被上訴人非系爭委託經營管理契約之甄選委員會委員，亦無參與該案委外廠商之審查。
㈤嗣韋業公司聲請仲裁，經中華民國仲裁協會作成系爭仲裁判
斷書，認定上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，上訴人與韋業公司過失比例各為60% 、40% ，上訴人應賠償韋業公司776 萬0347元。
五、兩造爭執事項：㈠本訴部分：上訴人依系爭契約第13條第8 款、民法第227 條
第2 項規定，向被上訴人請求賠償，有無理由？㈡反訴部分：被上訴人向上訴人請求給付報酬及返還履約保證
金，有無理由？
六、本訴部分：上訴人依系爭契約第13條第8 款、民法第227 條第2 項規定，向被上訴人請求賠償，有無理由？㈠上訴人主張系爭仲裁判斷係以系爭函文同意韋業公司檢送之
圖說，而認定其應賠償韋業公司，其因此受有該賠償金額之損害，自得依系爭契約向被上訴人請求賠償等情。惟查：系爭仲裁判斷乃係以戰和館所坐落之土地位於限制開發地區，上訴人於規劃或評估時未先釐清開發適當性、可行性及土地使用規定即公開招商，且於招標時亦未於招標須知明確告知戰和館不得從事餐飲業，又上訴人之使用人即甄審委員，未就韋業公司提出之餐飲收入佔高比例是否合宜予以審查而予通過，上訴人自應提供從事餐飲營運之場地，則上訴人所提供之戰和館依法令不得從事餐飲業，上訴人之給付應未達於約定之使用目的，而應負不完全給付之損害賠償責任，此有系爭仲裁判斷書可稽（原審卷㈠第24至43頁）。由此足見，系爭仲裁判斷係以上訴人於招標時未告知廠商戰和館不得從事餐飲業，且其甄審委員於審查時，就韋業公司所提出之企劃案以餐飲業為主要收入來源，亦予審查通過，上訴人依約應提供適於經營餐飲業之場地，並以上訴人所提供之戰和館依法令不得經營餐飲業，而認定其有不完全給付之債務不履行情事。基此判斷，被上訴人並非系爭委託經營管理契約之甄選委員會委員，亦無參與該案委外廠商之審查，且上訴人與韋業公司於94年8 月31日即已簽立系爭委託經營管理契約，亦早於兩造簽立系爭契約，被上訴人應無法參與上訴人與韋業公司之簽約過程，而無從影響其等之契約內容，足認上訴人於招標時及甄審委員之疏失致遭認定依約應提供得經營餐飲業之場地等情，均與被上訴人無關。故而上訴人主張係被上訴人所發系爭函文，致其與韋業公司間之契約有不完全給付情事，而遭系爭仲裁判斷認定應賠償韋業公司云云，尚非可採。
㈡上訴人雖主張：戰和館屬保護區，依都市計畫法高雄市施行
細則第21、22、23條規定，不得為商業行為經營餐飲，惟被上訴人於94年11月7 日出具之審查意見及同月14日函覆韋業公司，未告知戰和館位於保護區，致韋業公司不知情而於戰和館2 樓規劃設計經營餐廳使用，應有疏失云云，並提出上開函文並附審查意見為證（本院卷㈠第104 至113 頁）。惟韋業公司所提出之企劃書第39、41、42頁即已標示戰和館位於林地上；且上訴人與韋業公司於95年2 月8 日召開第4 次工程協調會議時，即會同行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）人員至現場會勘，確認戰和館位於保安林地上，斯時韋業公司及其委聘之許志義建築師均有在場；又高雄市政府工務局為辦理忠烈祠園區即高雄市○○區○○段137-1 、137-2 、138 、138-3 、138-6 至138-9地號等土地申請建築時，曾於95年3 月10日至上開土地現場會勘，當時韋業公司所委聘之許志義建築師亦有在場，應知悉戰和館坐落基地即壽山段137-1 、137-2 、138 及138-3地號4 筆土地（見原審卷㈠第112 頁建造執照之附表），其中137-2 及138 地號土地之使用分區為保護區，137-1 及138-3 地號土地之使用分區為公園用地，此有該企劃書、會議紀錄、高雄市政府工務局95年3 月17日高市工務建字第0000000000號函可稽（原審卷㈠第194 、196 、197 、97頁、本院卷㈠第187 至190 頁），是韋業公司於設計規劃時並非不知戰和館位於保安林地，且屬保護區。則上訴人主張被上訴人於審查韋業公司所提出戰和館設計圖說時，未告知韋業公司戰和館位於保護區，致韋業公司不知情而於戰和館2樓規劃設計經營餐廳使用云云，乃與事實有間。
㈢上訴人又主張：戰和館屬保護區，不得為商業行為經營餐飲
，惟韋業公司於95年3 月23日以韋業字00000000號函、95年
5 月2 日韋業字00000000號函，向被上訴人檢送戰和館細部設計圖及預算書，於2 樓之平面圖有「簡易餐飲櫃台預定位置」、「配餐室」、「餐飲區」，被上訴人竟以系爭函文審查通過，其履約過程有所過失云云，並有上開函文為據（原審卷㈠第121 至126 、48頁）。經查：韋業公司95年3 月23日韋業字第00000000號函所檢附「戰爭與和平紀念館」2 層平面圖固有以虛線標示「簡易餐飲櫃台預定位置」並標示餐桌椅（原審卷㈠第122 頁），復於95年5 月2 日韋業字第00000000號函所檢附「戰爭與和平紀念館修正後細部設計圖」中，關於「整修後二層平面圖」亦有設計「配餐室」、「櫃台區」及「餐飲區」（原審卷㈠第124 頁）。惟依上訴人之甄選須知第6 點，就高雄市忠烈祠園區（包括戰和館）委外經營管理，其委託經營項目包含「販賣簡易餐飲」；第16點，則就韋業公司之企劃書視為合約履行，且韋業公司企劃書第40頁、第93頁均有敘及戰和館提供餐飲之規劃設計，有該甄選須知、企劃書可憑（原審卷㈠第313 、314 、317 、
195 、248 頁）。上訴人亦不爭執該企劃書業經上訴人審查通過（本院卷㈠第194 頁反面），佐以依都市計畫法高雄市施行細則第22條規定，保護區非不得經主管機關核准而從事高雄市政府之禁止事項（上訴人係依都市計畫法高雄市施行細則第22條第7 款其他經本府認為應禁止事項，而禁止戰和館設置餐飲區，見本院卷㈠第59頁），是上訴人與韋業公司簽訂系爭委託經營管理契約時，即已規劃韋業公司得在高雄市忠烈祠園區（包括戰和館）經營餐飲，則韋業公司在戰和館規劃設計販賣簡易餐飲空間，係依據上開契約而為。被上訴人既非甄審委員，亦未參與系爭委託經營管理契約之簽訂，僅依系爭契約第2 條約定就工程為施工督導及履約管理之諮詢與審查，自應合理信賴上訴人與韋業公司簽訂系爭委託經營管理契約時，就開發適當性、可行性及土地使用規定均已釐清，且管理使用具備適法性，始為簽約，尚難期待其於履約管理時再質疑甄審委員會之審查，進而推翻系爭委託經營管理契約之約定，否准韋業公司在戰和館規劃設計販賣簡易餐飲空間。是韋業公司是否得於戰和館經營餐飲，乃為系爭委託經營管理契約約定事項，自非被上訴人審查範圍，則被上訴人之系爭函文未告知韋業公司戰和館位於保護區，不得經營餐飲，履約管理並無疏失之處，上訴人以被上訴人未盡系爭契約第2 條附件規定之審查義務，要無可採。
㈣上訴人再主張：韋業公司於戰和館有增建工程，未依建築法
及室內裝修管理辦法規定，申請建造執照及變更該建築物使用屬性，被上訴人竟未制止，卻以系爭函文同意其施工，嗣韋業公司就戰和館取得建造執照並未允許販賣餐飲，是韋業公司係因被上訴人之函文始善意信賴可於戰和館販售餐飲，受有損害云云。經查：韋業公司以95年5 月2 日韋業字00000000號函向被上訴人檢送戰和館細部設計圖及預算書有增建工程，依建築法規定，應申請建造執照及變更該建築物使用屬性，始能施工，此為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第228頁），被上訴人未令其先申請核發建造執照，而以系爭函文表示「本工程範圍因不牽涉水土保持計畫及申請建造執照等事宜，請臺灣韋業公司儘速辦理復工，以利工程進度」等語，固有違誤。惟韋業公司係依委託經營管理契約之約定而規劃設計在戰和館2 樓經營餐飲，並非信賴系爭函文始於戰和館2 樓經營餐飲，易言之，韋業公司若無增建行為，無庸申請建造執照，仍有因籌備戰和館2 樓經營餐飲使用而投入相當資金之損失。是韋業公司就系爭函文之損害應僅誤信在戰和館設置餐飲區不涉及水土保持計畫及申請建造執照，而事後補行申請之損害而已。嗣韋業公司已就戰和館增建部分取得建造執照，且韋業公司有關戰和館整修工程之結算工程款已請領完畢，上訴人對此亦無爭執，證人即韋業公司負責人曹坤銘證稱：伊就此部分之損害係請領建造執照時被罰鍰等語，並提出該罰鍰繳款書可稽（本院卷㈡第282 頁反面、第
292 頁），被上訴人抗辯韋業公司並未就此部分於仲裁程序請求上訴人賠償，有系爭仲裁判斷卷證可按，亦為上訴人所不爭，難謂係上訴人本件請求賠償範圍。是以，上訴人上開主張自無足採。
㈤上訴人復主張：韋業公司若於開工前申請建造執照，即會發
現戰和館2 樓使用分區為保護區，不得經營餐飲，不致繼續施作，並投入資金受有損害云云。惟查：上訴人與韋業公司簽訂之系爭委託經營管理契約，即已規劃韋業公司得在高雄市忠烈祠園區（包括戰和館）經營「販賣簡易餐飲」，且韋業公司於設計規劃階段即知戰和館坐落於林地，屬保護區之事實，業已認定如前，並非申請建造執照始為知悉。又韋業公司於95年5 月19日逕行施工，同年9 月15日完工，並將戰和館2 樓變更為餐廳用途，於同年10月間以「山海戀觀景餐廳」名義，對外營業，此有上訴人不爭執真正之網路資料可參（原審卷㈡第48、49頁）。因戰和館原核准使用項目為辦公室及陳列館，韋業公司應報請上訴人及建築主管機關審核相關變更使用內容及用途，方准使用，此有「高雄市忠烈祠園區改善工程」於95年9 月6 日第32次及同月20日第34次工程協調會議紀錄可憑（原審卷㈠第105 、106 頁）。嗣韋業公司因未先申請建造執照，無法辦理變更使用執照，由上訴人之協助，經高雄市政府核准將戰和館2 樓設置遊客服務中心，韋業公司始於96年3 月15日向高雄市政府工務局申請建造執照，並於96年7 月20日核發，其申請用途變更為壹層為陳列室、貳層為遊客服務中心，有該建造執照可按（原審卷㈠第307 至311 頁）。上訴人雖於96年8 月2 日發函禁止韋業公司於戰和館2 樓經營餐飲及其他商業行為，此有上訴人96年8 月2 日高市000000000000000號函可按（原審卷㈠第312 頁）。然上訴人自承其後仍審核指定戰和館為歷史建築，並報請行政院文建會備查，以解決韋業公司之營運爭議等語（原審卷㈠第67頁），而依據高雄市文化局網站資料所示，忠烈祠（包括戰和館）確係於96年12月21日公告為歷史建築（本院卷㈠第79、80頁），此為上訴人所不爭執（本院卷㈡第295 頁反面），核其時間於上訴人以96年8 月2 日函通知韋業公司不得在戰和館2 樓從事餐飲或其他商業使用之後，可知上訴人雖於96年8 月2 日告知韋業公司不得在戰和館2 樓經營餐飲，但仍為解決韋業公司上述經營餐飲之爭議，而將忠烈祠指定為歷史建築。抑有進者，高雄市政府曾擬定「變更高雄市主要計畫（鼓山區）部分保護區為公園用地案（配合高雄市忠烈祠園區委託經營）計畫書」，欲依「促進民間參與公共建設法」規定辦理都市計畫變更，將戰和館坐落基地中之壽山段137-2 及138 號土地之使用分區變更為「公園用地」，並於97年11月公告實施，亦有該計畫書可佐（本院卷㈡第231 至238 頁），並為上訴人所不爭（本院卷㈡第240 頁反面），嗣因歷史建築仍不能經營餐飲，且都市計畫亦未變更地目完成，此有屏東林管處98年9 月8 日屏育字第0000000000號函、高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書可憑（本院卷㈡第297 頁、卷㈠第191 頁），嗣韋業公司因無法於戰和館2 樓經營餐飲，始於98年間聲請仲裁。據此過程觀之，上訴人係基於其與韋業公司間約定得於戰和館經營餐飲，而於戰和館完工後，仍盡力積極協助韋業公司，以達成契約之約定內容。而韋業公司於96年3 月15日向高雄市政府工務局申請建造執照，即應知悉暫和館2 樓無法經營餐飲一事，猶繼續辦理建造執照，以期取得經營餐飲之使用執照，顯見韋業公司因信賴系爭委託經營管理契約合法可行及上訴人上開作為，使其確認得於戰和館經營餐飲業，而投入資金，難認韋業公司若於施工前申請建造執照，發現戰和館2 樓不得經營餐飲，即不致繼續施作。況韋業公司於戰和館2 樓變更為遊客中心取得建造執照後，自行認知依據高雄市公園自治條例第5 條第6 款之規定（原審卷㈠第100頁），戰和館屬忠烈祠園區一部分，遊客服務中心可經營包括餐飲之商業行為之情，為上訴人所是認（本院卷㈠第62頁），益見韋業公司發現戰和館2 樓不得經營餐飲，仍認戰和館變更用途作法應屬可行，而繼續投資經營。至證人曹坤銘雖證稱：伊施工前，若知道戰和館不能經營商業行為，即不會參與投標，因韋業公司的目的就是要營業，若在施作戰和館2 樓餐廳過程即知道不能為商業行為，亦不會繼續施作等語（本院卷㈡第256 頁反面、第283 頁），然因上訴人於98年5 月1 日向韋業公司終止契約，經系爭仲裁判斷認係合意終止，契約最終無法繼續履行，是證人曹坤銘上開所述乃屬事後諸葛之言，尚無從反推當時情境必然如此，自難為不利被上訴人之認定。從而，上訴人主張韋業公司若於開工前申請建造執照，即會發現戰和館2 樓不得經營餐飲，不致繼續施作，並投入資金受有損害云云，核屬臆測之詞，亦不足取。
㈥上訴人另主張，其並未同意韋業公司於戰和館經營餐飲業，
其另提供適於經營餐飲之場所，即韋業公司企劃書所載「扶輪鐘處至紀念館觀景平台區」、「樓梯左側觀景平台」及「休憩涼亭及園區意象入口等新建工程1.於老人活動中心旁設置一涼亭，配合簡易餐飲吧台之設置，提供市民休憩之各項服務」，系爭仲裁判斷認定其未提供適於販賣餐飲之處，應非屬實，韋業公司應係基於系爭函文而善意信賴可於戰和館經營餐飲業，始投入相當之資金，是被上訴人就損害之發生具有過失及因果關係云云。惟上訴人之甄選須知第6 點，就高雄市忠烈祠園區（包括戰和館）委外經營管理，其委託經營項目包含「販賣簡易餐飲」；第16點，則已就韋業公司之企劃書視為合約履行，且韋業公司企劃書第40頁、第93頁均有敘及戰和館提供餐飲之規劃設計，俱如前述，並非上訴人所述3 處而已。且戰和館係具體建築，位置明確，自不因企劃書未說明餐廳位於戰和館何處，遽謂系爭委託經營管理契約之經營項目不包括戰和館規劃經營餐廳。又韋業公司於公開評審會議中雖未再度表示戰和館規劃經營餐廳，有該會議紀錄可參（本院卷㈡第312 至314 頁），然企劃書視為合約履行，韋業公司既未撤回對於戰和館經營餐廳規劃，難認其經營項目不包括戰和館部分。參以上訴人於仲裁事件中自認其係依據「促進民間參與公共建設法」之規定，將忠烈祠園區委託民間廠商經營，且依據其與韋業公司所簽訂之系爭委託經營管理契約，上訴人同意韋業公司得於戰和館經營附屬營利事業；又雖戰和館之部分基地位於保護區內，但「促進民間參與公共建設法」並無保護區不得委外經營之規定，且高雄市政府亦有於96年10月31日召開協調會作成決議，並依文化資產保存法之規定，將忠烈祠及其附屬建物戰和館指定歷史建築，俾准許委外廠商於戰和館2 樓販賣簡易餐飲；另辦理將戰和館所坐落基地之土地使用分區由保護區變更為公園用地之相關變更程序等語，此有系爭仲裁判斷卷證中上訴人於98年6 月6 日所提出仲裁程序陳述意見一及答辯一狀可參（詳該書狀第2 、8 、9 頁）。是上訴人於本件訴訟主張其並未同意韋業公司於戰和館2 樓經營簡易餐飲云云，顯已違反禁反言法則，洵非可採。
㈦至系爭仲裁判斷書固載有：「聲請人（即韋業公司）於95年
3 月23日、5 月2 日檢送圖說予相對人（即上訴人），經林存城建築師於95年5 月11日就戰和館整修工程之修正工程細部設計圖說及預算書審查通過（即系爭函文），並請聲請人確實依該圖說施作；再參以高雄市政府99年2 月12日高市000000000000000號函，針對『整體規劃及綜合分析評估未盡周詳』、『委外審查廠商未依契約本旨履行專業審查』，市政府均認有缺失，是相對人辯稱本件係因全可歸責於聲請人之事由，亦非全然可採」，及「聲請人既欲以從事餐飲為主要收入，相對人於招標須知又未明確告知不得從事餐飲，甚且同意聲請人所提供之工程圖說，則相對人自應依契約目的提供適合從事餐飲之場地」等語（原審卷㈠第31、34頁）。惟上開仲裁判斷引用高雄市政府99年2 月12日高市府政三字第0000000000函所附「高雄市議會第7 屆第6 次定期大會質詢事項答覆表」之內容（原審卷㈠第49至50-1頁），僅係說明高雄市政府自承有缺失而已，高雄市政府對於被上訴人如何未依契約本旨履行專業審查，並未具體說明，尚難遽採。又被上訴人雖同意韋業公司所提供之工程圖說，然其僅疏未通知韋業公司先行申請建造執照，與韋業公司於仲裁事件請求上訴人賠償之項目、金額並無關聯，業已認定如前，是上開仲裁判斷雖有提及同意韋業公司所提供之工程圖說一事，然係用以補充論述上訴人確有提供適合場地之給付義務而已，並未認定被上訴人之系爭函文為上訴人應對韋業公司負給付不完全損害賠償責任之歸責原因，是上訴人據此主張被上訴人未依約盡管理之責，而致其遭仲裁判斷認定應負債務不履行責任云云，亦非可採。
七、反訴部分：被上訴人向上訴人請求給付報酬及返還履約保證金，有無理由？上訴人就被上訴人主張約定服務費用為21萬8000元，上訴人並於簽立契約後向被上訴人收取2 萬元之履約保證金等情並不爭執（上開不爭執事項㈡所載），且上訴人並不得依系爭契約及民法第277 條第2 項規定，請求被上訴人賠償其損害，業已認定如前，則上訴人自無損害賠償債權扣抵服務費用及履約保證金。上訴人亦自認若被上訴人無履約疏失，上訴人應給付被上訴人報酬21萬8000元及返還履約保證金2 萬元本息不爭執（本院卷㈠第40頁反面），自應依約給付被上訴人服務費用及返還履約保證金。是被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付23萬8000元及自反訴準備書狀繕本送達翌日即100 年7 月26日起算之法定遲延利息，自屬有據。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約第13條第8 款及民法第227 條第2 項之規定，請求被上訴人給付776 萬0347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。至被上訴人提起反訴，依系爭契約之約定，請求上訴人給付23萬8000元，及自100 年7 月26日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。原審就本訴部分駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，就反訴部分判命上訴人如數給付，並依職權為假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。