臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第5號上 訴 人 威奈聯合科技股份有限公司法定代理人 林作英訴訟代理人 陳君聖律師上 訴 人 陳登來（即滙城營造工程股份有限公司承當訴訟訴訟代理人 黃如流律師複 代 理人 樓嘉君律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年
1 月11日臺灣高雄地方法院98年度建字第75號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人威奈聯合科技股份有限公司給付超過新台幣參佰肆拾貳萬零柒佰貳拾玖元，及自九十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人陳登來在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人威奈聯合科技股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人陳登來之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人威奈聯合科技股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人陳登來負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。經查原上訴人滙城營造工程股份有限公司（下稱滙城公司）於本院審理中，將其對於上訴人威奈聯合科技股份有限公司（下稱威奈公司）之本件工程款債權讓與陳登來，此有債權讓與契約書、存證信函附卷可稽（見本院卷第102 頁、第103 頁），而陳登來聲請代滙城公司承當訴訟，經兩造同意，應予准許，合先敍明。
二、上訴人陳登來之被承當訴訟人滙城公司（下稱陳登來）起訴主張：滙城公司與威奈公司於96年12月3 日簽訂「威奈聯合科技岡山環保科技園區太陽能模組新建工程」（下稱系爭工程）工程合約（下稱系爭契約），以總價新台幣（下同）1億7,250 萬元（含營業稅）交由滙城公司承攬施作系爭工程。系爭契約第5 條第6 款約明物價調整條款。嗣因主要營建物料價格劇烈上漲，尤以鋼料漲褔最甚，造成滙城公司營造施工成本大增。滙城公司與威奈公司遂於97年4 月7 日簽定「威奈聯合科技岡山環保科技園區太陽能模組廠新建工程合約補充條款」（下稱系爭補充條款），而依系爭補充條款第
4 條第5 款約定，滙城公司僅同意放棄自97年4 月1 日後，鋼構即型鋼結構材料物價上漲時之工程款調整請求權；尚可請求其他物價調整款項。故滙城公司於97年10月14日完成系爭工程並經威奈公司驗收後，自得以物價波動為由，請求調整自97年1 月至同年9 月間之中拉力鋼筋、高拉力鋼筋、DECK 鋼 板、型鋼結構、預拌混凝土、高流性混凝土等營建材料之工程款。該數額之計算應以高雄市營造工程物價基本分類指數所示之「水泥及其製品類」、「金屬製品類」等各分類指數作為計算基準，是陳登來得請求之物價調整工程款合計為新台幣（下同）1,465 萬4,998 元，為此依承攬關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠威奈公司應給付陳登來1,465 萬4, 998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人威奈公司則以：依系爭補充條款第4 條約定：滙城公司已不得請求調整97年4 月1 日以後之型鋼結構材料工程款。又依約滙城公司雖得請求物價調整款，惟應以行政院主計處公布之高雄市營造工程物價基本分類指數之「總指數」作為計算物價調整款之基準，而非各基本分類指數計算。是以行政院97年6 月5 日院授工企字第09700234100 號函頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」所示之計算方式，並依系爭補充條款第4 條第5 款之約定，於扣除97年4 月1 日以前之型鋼結構材料之工程調整款後，滙城公司自96年12月起至97年9 月止此段期間內，所得請求之物價調整工程款金額合計僅為280 萬9,267 元（見原審卷㈡第157 頁至第160 頁所列計算式）。又滙城公司於96年12月10日施工後，迄97年10月24日驗收合格日止，距系爭契約第12條第1 款所約定之完工工期即171 工作天，已逾24日，威奈公司自得依系爭契約第26條約定，按工程總價1/1000即每日17萬2,500 元計算逾期違約金，合計414 萬元，據以主張與上開物價調整工程款互為抵銷。是陳登來已無物價調整工程款得為請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠陳登來之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於陳登來之請求，判決：㈠威奈公司應給付陳登來471 萬2,776 元，及自98年6 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡陳登來其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由威奈公司負擔三分之一，餘由陳登來負擔。㈣上開第一項於陳登來以157 萬元供擔保後，得為假執行。但威奈公司如於假執行程序實施前，以471 萬2,776 元預供擔保，得免為假執行。㈤陳登來其餘假執行之聲請駁回。威奈公司及滙城公司分別就其敗訴部分全部聲明不服；滙城公司嗣於本院審理中將本件系爭工程款債權讓與陳登來，並由陳登來承當訴訟，且減縮部分上訴聲明。威奈公司上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命威奈公司應給付陳登來471 萬2,776 元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳登來在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由陳登來負擔。並對於陳登來之上訴，答辯聲明：㈠陳登來之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由陳登來負擔。陳登來上訴及減縮聲明求為判決：㈠原判決關於駁回陳登來後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡威奈公司應再給付陳登來961 萬3327元，及自98年6 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由威奈公司負擔。並對於威奈公司之上訴，答辯聲明：㈠威奈公司之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由威奈公司負擔〔按滙城公司（承當訴訟人陳登來）請求逾1,432 萬6,103 元而經原判決駁回部分，陳登來於承當訴訟後已為縮減上訴聲明，而確定在案〕。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約、系爭補充條款、97年9 月30日工程估驗單明細、工程估驗單明細、監造週報表、債權讓與契約書、存證信函附卷可稽，堪予採信。
㈠滙城公司與威奈公司於96年12月3 日簽訂系爭契約，由滙城
公司以工程總價1 億7,250 萬元承攬系爭工程之施作，系爭契約第5 條第6 款約明：本工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過2.5/100 之部分，於估驗完成後調整工程款。
㈡滙城公司與威奈公司為因應物價波動，於97年4 月7 日簽訂
系爭補充條款，並於第4 條第5 款約明：於簽訂本條款後，乙方（即滙城公司）同意放棄自97年4 月1 日之後，原合約（即系爭契約）第5 條第6 款所訂之鋼構材料（即型鋼材料）物價上漲時之工程款調整請求權。
㈢滙城公司與威奈公司於97年12月11日簽訂系爭協議書，約定
滙城公司同意配合辦理申請使用執照，並協議滙城公司所得領取之工程保留款數額及相關給付方式。
㈣滙城公司請求威奈公司給付物價調整工程款，係以施工期間
各月份作為結算單位，並以自97年1 月1 日起至同年9 月30日止，共18份工程估驗單（見原審卷㈡第20頁至第89頁）所載內容作為計算物價調整工程款之依據（見原審卷㈡第124頁、第125 頁），至其計算方法，則依行政院公共工程委員會97年7 月1 日工程企字第09700270170 號函頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整貼補原則計算，（下稱工程會方式）。
㈤如以高雄市營建工程物價總指數為依據，按工程會方式計算
本件物價調整工程款，且型鋼結構材料部分不計入97年3 月份物價調整工程款內，其金額為536 萬1,354 元（其計算表見本院卷第229 頁、第230 頁即附表所示）。
㈥若以高雄市營建工程物價總指數為依據，按工程會方式計算
本件物價調整工程款，且型鋼結構材料部分計入97年3 月份物價調整工程款內，其金額為697 萬3,730 元（其計算表見本院卷第231 頁、第232 頁）。
㈦若以高雄市營造工程物價基本分類指數為依據，按工程會方
式計算本件物價調整工程款，且型鋼結構材料部分不計入97年3 月份物價調整工程款內，其金額為730 萬0276元（其計算表見本院卷第233 頁、第234 頁）。
㈧若以高雄市營造工程物價基本分類指數為依據，按工程會方
式計算本件物價調整工程款，且型鋼結構材料部分計入97年
3 月份物價調整工程款內，其金額為1,432 萬6,103 元（其計算表見本院卷第235 頁、第236 頁）。
六、兩造爭執之事項為：㈠陳登來請求物價調整工程款，其計算基礎即系爭契約第5 條第6 款所約定之「高雄市營造工程物價指數」，究係指總指數或各基本分類指數？㈡陳登來得請求物價調整工程款之範圍為何？數額為若干？㈢威奈公司抗辯滙城公司有逾期完工情事，而以逾期違約金與物價調整工程款互為抵銷，有無理由？如有理由，陳登來主張違約金之約定過高，應予酌減，是否有理由？
七、陳登來請求物價調整工程款，其計算基礎即系爭契約第5 條第6 款所約定之「高雄市營造工程物價指數」，究係指總指數或各基本分類指數？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照）。查系爭契約第5 條第6 款係約訂：「本工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過
2.5/100 之部分，於估驗完成後調整工程款。（見原審卷㈠第11頁）。是滙城公司與威奈公司於訂約時雖明定以「行政院主計處公布之高雄市營造工程物價指數」為計算物價調整工程款之基準。然營造工程物價指數，依統計區域及機關不同，「高雄市營造工程物價指數」及「高雄市營造工程物價基本分類指數」均係由高雄市政府主計處就高雄地區所頒布之指數（見本院卷第237 頁、第238 頁所附本院電話查詢紀錄單）。況兩造係以高雄市政府主計處公布之「高雄市營造工程物價（總）指數」、「高雄市營造工程物價基本分類指數」為依據，而計算本件物價調整工程款等情，亦有兩造所不爭執之計算表4 項在卷足憑（見本院卷第229 頁至第236頁）。是陳登來主張滙城公司及威奈公司訂立系爭契約之真意係指依有權主管機關（即高雄市政府主計處）所公布之「高雄市營造工程物價指數」等情，即屬有據，堪予採信。
㈡又依高雄市政府就其所公布之工程採購契約第6 條之1第1款
約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過2.5/100 之部分，於估驗完成後調整工程款。」（見本院卷第68頁）。另依「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明」（見本院卷第73頁），亦載明「高雄市政府為避免發包後進行中之工程受物價波動影響，並確保工程之順利，依據工程採購契約第6 條之
1 規定，訂定本工程費調整計價說明」、「本說明所稱物價指數，係指高雄市政府公布之本市營造工程物價基本分類指數之總指數。」、「㈣調整工程費，以實際完成當月當期估驗工程費（凡訂列有預付款者應扣回當月預付款後之實付款）乘以應調整物價指數增減百分率所得。」。參以滙城公司所承攬系爭工程之範圍：基地位於本洲工業區內；廠房含辦公室建築面積為14397 平方公尺；另製程供應棟為2238平方公尺之結構工程，（見原審卷㈠第11頁）。則滙城公司所承攬者乃屬廠房含辦公室之新建工程，其工程項目即非單純之材料費用，而亦應包含勞務工資，應無疑義。且系爭契約既僅規定依「高雄市營造工程（總）指數」進行認定漲跌幅是否超過2.5/100 ，而為決定調整工程款與否之標準，實無以「高雄市營造工程物價基本分類指數（即分類為水泥及其製品類、沙石及級配類、金屬製品類、混凝土類等）分別為計算物價調整工程款標準之理等事實，足徵陳登來請求物價調整工程款，其計算基礎即系爭契約第5 條第6 款所約定之「高雄市營造工程物價指數」，應係指（基本分類指數之）總指數，而非各基本分類指數，應無疑義。
八、陳登來得請求物價調整工程款之範圍為何？數額為若干？㈠型鋼結構材料部分：
①按系爭工程進行期間，如遇物價波動，得依行政院主計處
公布之高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過2.5/100之部份，於估驗完成後調整工程款。系爭契約第5 條第6款約定綦詳。是依此約定，滙城公司及威奈公司僅得於「估驗完成後」，於漲跌幅超過2.5/100 之範圍內，主張調整工程款，至為明顯。然查系爭工程自96年12月10日開工後至97年4 月1 日前，型鋼結構材料部分之工程未曾進行估驗，此有97年1 月1 日、同年1 月16日、同年2 月15日、同年3 月1 日、同年3 月15日、同年4 月1 日之工程估驗單明細共6 份在卷足憑（見原審卷㈡第20頁至第45頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。是於97年4 月1 日以前，滙城公司並未實際施作型鋼結構材料部份之工程，就此部分，即無估驗完成可言。揆諸首開說明，威奈公司主張滙城公司不得請求調整97年4 月1 日前之型鋼結構材料工程款，即屬有據，堪予採信。
②雖陳登來主張依系爭補充條款第4 條第2 款約定（見原審
卷㈠第38頁），威奈公司給付予滙城公司之3,500 萬元款項，須於滙城公司日後請領工程款中扣除，足見自系爭契約簽約日即96年12月3 日起至97年3 月31日止之型鋼結構材料價格上漲部分仍由滙城公司負擔。滙城公司應得請求此期間之型鋼結構材料之物價調整工程款等語。惟查系爭契約第5 條第6 款既經滙城公司及威奈公司合意約明「於估驗完成後」，滙城公司始得依該約定請求物價調整工程款。是該二公司均同意以「估驗完成」作為請求物價調整工程款之條件。即以估驗後所得之數據，作為計算物價調整工程款之依據。至於估驗完成前所生之物價波動風險，本將反映於滙城公司施工後所實際支出之費用上，而得由滙城公司依系爭契約第5 條第6 款據以請求威奈公司支付；惟因滙城公司業已同意拋棄此部分之請求權，並經滙城公司及威奈公司訂明於系爭補充條款第4 條第5 款，是以陳登來主張就97年4 月1 日以前型鋼結構材料部份，請求物價調整工程款云云，應屬無據，不足採信。
③綜上，參以滙城公司與威奈公司於97年4月7日所簽系爭補
充條約第4 條第5 款已約明：於簽訂本條款後，滙城公司同意放棄自97年4月1日之後，原合約（即系爭契約）第5條第6 款所訂之鋼構（即型鋼結構）材料物價上漲時之工程款調整請求權等情，是陳登來得請求物價調整工程款之範圍應不計入型鋼結構材料部分，應無疑義。
㈡中拉力鋼筋、高拉力鋼筋、DECK鋼板、混凝土部份：
①按滙城公司與威奈公司於96年12月3 日簽訂系爭契約後，
鋼類、混凝土類之營造材料物價皆有大幅上漲情形，此為兩造所不爭執。其漲幅均如附表「指數增減率」欄所示，除97年1 月份外，其餘月份均已逾系爭契約第5 條第6 款約定之高雄市營造工程物價指數2.5/100 之範疇，故滙城公司應得依上揭約款，請求施作系爭工程所用之鋼類、混凝土類營建材料之物價調整工程款。
②查滙城公司承作系爭工程，施工材料包含中拉力鋼筋、高
拉力鋼筋、DECK鋼板、混凝土等項目。混凝土部份則包含預拌混凝土及高流性混凝土等2 類。此有系爭工程之工程估驗單明細共18份在卷足憑（見原審卷㈡第20頁至第89頁），是滙城公司得請求物價調整工程款之範圍為中拉力鋼筋、高拉力鋼筋、DECK鋼板、預拌混凝及高流性混凝土等項目之物價調整工程款。
㈢又滙城公司請求物價調整工程款，其計算之基礎係高雄市營
造工程物價總指數，且其範圍為中拉力鋼筋、高拉力鋼筋、DECK鋼板、預拌混凝土及高流性混凝土等項目，且不計入型鋼結構材料部分等事實，已如前述。又如以高雄市營建工程物價總指數為依據，按工程會方式計算本件物價調整工程款，且型鋼（結構）部分不計入97年3 月份物價調整工程款內（即不計入型鋼結構材料部分）其金額為536 萬1,354 元（其計算表如附表所示）等事實，亦為兩造所不爭執。是陳登來得請求物價調整工程款之數額為536 萬1,354元。
九、威奈公司抗辯滙城公司有逾期完工情事，而以逾期違約金與物價調整工程款互為抵銷，有無理由？如有理由，陳登來主張違約金之約定過高，應予酌減，是否有理由？㈠按本工程乙方（即滙城公司）限於簽約日起算7 日內開工，
並依工程進度表排定日期內完工，全部工程自開工日起至驗收合格日止，共計171 工作天，不含國定例假日；工程進行期間，如因甲方（即威奈公司）配合工作之稽延，或天災、或其他不可抗拒之事故，以致乙方需延期開工，或需延長工期時，乙方應於該事故發生後7 日內，以書面說明理由及申請延期之天數，經甲方核准後，據以修正合約之施工期限。甲方如未接獲乙方之書面申請資料，概以本條所列之完工日期為準。系爭契約第12條定有明文。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項亦規定綦詳。
㈡經查系爭工程於97年10月14日驗收合格等事實，已為兩造所
不爭執（見原審卷㈠第229 頁）。雖威奈公司嗣抗辯系爭工程係於97年10月24日驗收合格，並提出工程聯絡單為證（見原審卷㈠第60頁），惟為陳登來所否認。而觀諸上揭工程聯絡單關於97年10月24日之所載，核係記載「林正和10/24 」，然此並無法證明系爭工程於97年10月24日始驗收完成；況依該工程聯絡單所示，系爭工程於97年10月7 日由建築師會同滙城公司及威奈公司之代表現場查驗，針對滙城公司未改正缺失及應配合裝修工程之改善後現況提出說明。於97年10月14日後，僅1F筏基施工人孔之混凝土封填完成面高於原有地坪、鋼構E 樓梯格柵板局部凹陷及未平整焊接固結、1F至RF鋼構樑及擋泥鈑之混凝土漿漬未盡清理、若干部位之鋼構柱樑面漆尚未重新塗裝完竣（以上兩項已於10月16日改正完竣），撐牆結構完成面平整度補鑿工作需配合裝修，外墻承商施工改正等工程細節事項尚需改正。則滙城公司已於97年10月14日依約定之內容完成系爭工程，使系爭工程適於通常之使用。前開工程細節尚需改正部分，應屬承攬物瑕疵擔保之問題。核與系爭工程之完工無涉，應無疑義。是威奈公司嗣抗辯改稱系爭工程於97年10月24日始驗收完成云云，尚難認與事實相符，應無足採信。
㈢系爭工程自96年12月10日開工，為兩造所不爭執；嗣於97年
10月14日驗收完成，亦如前述。陳登來雖主張：①96年12月18日至同年月21日因施工工地涉及土地產權問題，威奈公司指示滙城公司96年12月14日至同年月28日停工。②97年3 月21日及同年月24日至28日因鍋爐式變更設計停工，③97年6月2 日、97年6 月13日、97年6 月27日、97年7 月30日、97年8 月4 日、97年8 月11日因豪雨而停工，④97年8 月12日至同年月13日，因尚緯公司水電施工不及而停工2 日等語。
惟查：
①威奈公司雖曾因系爭工程之施工工地涉及台灣土地開發股
份有限公司（下稱台開公司）產權問題，通知滙城公司自96年12月14日起至28日止停工，此有會議紀錄1 份在卷足憑（見原審卷㈠第177 頁），嗣威奈公司於96年12月17日將土地款5000萬元匯入台開公司帳戶內（見原審卷㈠第17
9 頁），而解決該項土地糾紛。威奈公司乃通知滙城公司於96年12月18日進場施工。且滙城公司亦確有於96年12月18日至21日派員進場施工等情，亦有監造週報表附卷可參（見原審卷㈠第183 頁）。至於該監造週報表除記載滙城公司就系爭工程所為施工作業之情形外，另記載「奉業主指示本工程停工中」等語，顯與該報表同日之記載施工作業情形之事實不符，尚難憑此記載而採為滙城公司有利之認定。是陳登來主張因業主指示停工，應扣除前開日數計算工期云云，應不足採取。
②滙城公司確有於97年3 月21日及同年月24日至28日派員進
場施工，有監造週報表2 紙在卷可稽（見原審卷㈠第184頁、185 頁）。且陳登來迄未能舉證證明滙城公司曾以「
B 棟1 樓鍋爐式變更設計停工」之理由請求或申請停工，或依系爭契約之約定，於事故發生後7 日內提出書面說明理由及延期之天數，則陳登來主張因B 棟1 樓鍋爐式變更設計，應扣除前開日數計算工期云云，亦不足採信。
③陳登來雖主張97年6 月2 日、97年6 月13日、97年6 月27
日、97年7 月30日、97年8 月4 日、97年8 月11日等6 天因豪雨而不應計入工作天云云。惟查，滙城公司確有於上開6 天派員進場施工，有監造週報表可證（見原審卷㈠第
18 6頁至第195 頁），且陳登來亦未舉證滙城公司曾以豪雨為由申請停工，或依契約之約定於事故發生後7 日內提出書面說明理由及延期之天數。則陳登來前揭主張，亦無足採信。
④滙城公司於97年8 月12日、13日均有派員進場施工，有監
造週報表在卷可佐（見原審卷㈠第192 頁），且陳登來亦未舉證證明滙城公司曾以尚緯公司水電施工不及，而向威奈公司申請停工，或依系爭契約之約定，於事故發生後7日內提出書面說明理由及延期之天數，是陳登來以尚緯公司水電施工不及為由，主張扣除前揭日數計算工期云云，亦不足採。
⑤綜上，經比對威奈公司提出之工作天計算表（見原審卷㈠
第135 頁至第145 頁）及陳登來提出之工期計算表（見原審卷㈠第158 頁至第161 頁）。滙城公司於系爭工程97年10月14日驗收完成，合計施工日數186 日，較系爭契約約定施工日數171 日，滙城公司逾期完工15日，應可認定。
㈣按逾期違約金以日為單位，乙方（即滙城公司）如未依照合
約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即威奈公司）損失，按工程總價千分之一計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。該項罰款應由甲方在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除。但其最高額逾期罰款金額，以合約總價百分之十為上限。系爭契約第26條第1 項約定綦詳。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。而系爭契約第26條第1 項係約定逾期完工違約金，按工程總價即1 億7250萬元為計算之基準數。陳登來主張逾期完工違約金約定每日依上開工程總價1/1000計算，顯然過高，應再酌減等情。經查系爭工程應於97年9 月30日驗收完成，始未逾期（即系爭工程於97年10月14日驗收完成，已逾期15日），惟滙城公司於97年10月1 日之施工進度，實際完成99.99/100 ，此有監工週報表附卷可憑（見原審卷㈠第193 頁），顯見滙城公司就系爭工程逾期未履行施工部分甚小，此外，衡諸威奈公司因之所受損害之情形後，陳登來所稱原約定違約金每日以1/1000計算係屬過高，應可採信。爰將其違約金額依民法第252 條規定，予以酌減至0.75/1000 為適當。滙城公司逾期完工15日，是威奈公司得扣減之違約金額為194 萬0625元〔即（172,500,000元0.75/1000 ）15日＝1,940,625 元〕。威奈公司自得於此範圍內與陳登來之物價調整工程款主張抵銷，威奈公司逾此部分之抵銷抗辯應屬無據，不足採取。
㈤末按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對
於遲延之結果，不負責任。民法第504 條定有明文。又因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第504 條規定，定作人固不得再依民法第502 條、第503 條或一般遲延之規定，請求減少報酬，解除契約或損害賠償。惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院88年台上字第940 號判決要旨參照）。查威奈公司固於系爭工程驗收合格後，未曾聲明保留請求滙城公司給付逾期違約金之權利。而滙城公司及威奈公司於97年12月11日就滙城公司所得領取系爭工程之保留款款項及給付方式，均業已協商完畢，於該次協商中，威奈公司亦未提及滙城公司有何逾期違約之情事，又未依系爭契約約定內容，將逾期違約金自該保留款中扣除，有協議書
1 紙為憑（見原審卷㈠第128 頁）。且為兩造所不爭執（見原審卷㈡第127 頁、第135 頁）。惟滙城公司既係逾期完工，且該違約金債權係發生於威奈公司受領工程時即已獨立存在，陳登來主張滙城公司應不負遲延責任云云，揆諸上開說明，尚屬無據，不足採信。從而陳登來請求威奈公司給付物價調整工程款342 萬0729元（即5,361,354 元－1,940,625元＝3,420,729 元）及自起訴狀繕本送達翌日（即98年6 月
2 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十、綜上所述，原審命威奈公司給付陳登來342萬0729元及自98年6 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就此部分，依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，核無不合。威奈公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又陳登來另請求威奈公司給付129 萬2,047 元（即超過34
2 萬0729元部分，即4,712,776 元－3,420,729 元＝1,292,
047 元）本息部分，為無理由，不應准許，已如前述，原審就此部分為陳登來勝訴之判決，尚有未合。威奈公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於命威奈公司給付超過342 萬0729元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第2 項所示。又陳登來請求逾342 萬0729元部分，為無理由，不應准許，業如前述，原審就其請求逾471 萬2,776 元本息部分及該部分假執行之聲請均予駁回，經核尚無不合。陳登來上訴意旨就其中961 萬3,327 元本息部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，上訴人陳登來之上訴為無理由，上訴人威奈公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第三庭
審判長法官 吳登輝法 官 鄭月霞法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院100年度建上字第5號附表：
┌─┬───────┬─────────────┬──────┬─────┬──────────┐│ │工程款項目及數│物價指數（即高雄市營造工程│指數增減率 │已付預付款│工程款調整金額（含 ││ │額（即A） │物價基本分類指數總指數）（│【計算式：(B│之最高額占│5%營業稅）【計算式：││ │ │96年12月指數以C 代之；97年│/C-1)x100%】│契約總價百│Ａ（1- E）（指數增減││ │ │各月份指數以B 代之） │ │分比(即E) │率之絕對值－調整門檻││ │ │ │ │ │2.5%）1.05】 │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │96年12月物價指數 │1.000000000 │ 20% │0元 ││年│2,016,916 元 │（即C1）：113.7 │ │ │ ││1 │（即A1-1） ├─────────────┤ │ │ ││月│高拉力鋼筋： │97年1月物價指數 │ │ │ ││份│3,814,400 元 │（即B1）：115.68 │ │ │ ││ │（即A1-2） │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │96年12月物價指數 │4.000000000 │ 20% │97,621.1029元 ││年│2,049,300 元 │（即C1）：113.7 │ │ │ ││2 │（即A2） ├─────────────┤ │ │ ││月│總計得請求物價│ │ │ │ ││份│調整之工程估驗│97年2月物價指數 │ │ │ ││ │款：7,037,930 │（即B2）：118.42 │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │ │7.000000000 │ 20% │267,117.5972元 ││年│3,212,341 元（│96年12月物價指數 │ │ │ ││3 │即1,319,142 ＋│（即C1）：113.7 │ │ │ ││月│1,893,199）（ │ │ │ │ ││份│即A3-1） │ │ │ │ ││ │高拉力鋼筋： ├─────────────┤ │ │ ││ │667,648 元 │ │ │ │ ││ │（即A3-2） │ │ │ │ ││ │總計得請求物價│97年3月物價指數 │ │ │ ││ │調整之工程估驗│（即B3）：122.16 │ │ │ ││ │款：6,436,364 │ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│總計得請求物價│96年12月物價指數 │9.000000000 │ 20% │134,963.4294元 ││年│調整之工程估驗│（即C1）：113.7 │ │ │ ││4 │款：2,321,991 ├─────────────┤ │ │ ││月│元 │97年3月物價指數 │ │ │ ││份│ │（即B3）：124.41 │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │ │11.000000000│ 20% │771,102.1885元 ││年│1,933,426 元 │96年12月物價指數 │ │ │ ││5 │（即A5-1） │（即C1）：113.7 │ │ │ ││月│高拉力鋼筋： │ │ │ │ ││份│758,016 元 ├─────────────┤ │ │ ││ │（即A5-2） │ │ │ │ ││ │總計得請求物價│97年5月物價指數 │ │ │ ││ │調整之工程估驗│（即B5）：126.81 │ │ │ ││ │款：10,165,492│ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │ │14.000000000│ 20% │1,149,960.9949元 ││年│2,145,946 元 │96年12月物價指數 │ │ │ ││6 │（即A6-1） │（即C1）：113.7 │ │ │ ││月│DECK鋼板： │ │ │ │ ││份│1,849,165 元 ├─────────────┤ │ │ ││ │（即A6-2） │ │ │ │ ││ │總計得請求物價│97年6月物價指數 │ │ │ ││ │調整之工程估驗│（即B6）：130.02 │ │ │ ││ │款：11,549,281│ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋、高│ │14.000000000│ 20% │1,594,072.6904元 ││年│拉力鋼筋： │ │ │ │ ││7 │4,140,329 元（│ │ │ │ ││月│即3,014,495 ＋│96年12月物價指數 │ │ │ ││份│2,141,898－1,0│（即C1）：113.7 │ │ │ ││ │16,064） │ │ │ │ ││ │（即A7-1） │ │ │ │ ││ │DECK鋼板： │ │ │ │ ││ │4,783,895 元 │ │ │ │ ││ │（即A7-2） ├─────────────┤ │ │ ││ │預拌混凝土： │ │ │ │ ││ │2,166,340 元（│ │ │ │ ││ │即265,640 ＋ │ │ │ │ ││ │1,900,700 元）│97年7月物價指數 │ │ │ ││ │（即A7-3 ） │（即B7-1）：130.54 │ │ │ ││ │總計得請求物價│ │ │ │ ││ │調整之工程估驗│ │ │ │ ││ │款：15,414,833│ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋： │ │13.00000000 │ 20% │1,003,267.9211元 ││年│783,794 元 │ │ │ │ ││8 │（即A8-1） │ │ │ │ ││月│DECK鋼板： │96年12月物價指數 │ │ │ ││份│1,755,420 元（│（即C1）：113.7 │ │ │ ││ │即2,377,042 －│ │ │ │ ││ │621,622） │ │ │ │ ││ │（即A8-2） │ │ │ │ ││ │預拌混凝土： ├─────────────┤ │ │ ││ │4,276,804 元（│ │ │ │ ││ │即1,415,220 ＋│ │ │ │ ││ │2,861,584） │ │ │ │ ││ │（即A8-3） │97年8月物價指數 │ │ │ ││ │總計得請求物價│（即B8-1）：128.58 │ │ │ ││ │調整之工程估驗│ │ │ │ ││ │款：11,281,369│ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────────┼──────┼─────┼──────────┤│97│中拉力鋼筋、高│ │8.00000000 │ 20% │343,247.6949元 ││年│拉力鋼筋： │ │ │ │ ││9 │2,278,100 元（│96年12月物價指數 │ │ │ ││月│即6,502,100 －│（即C1）：113.7 │ │ │ ││份│4,224,000） │ │ │ │ ││ │（即A9-1） │ │ │ │ ││ │DECK鋼板： │ │ │ │ ││ │1,087,320 元 ├─────────────┤ │ │ ││ │（即A9-2） │ │ │ │ ││ │高流性混凝土：│ │ │ │ ││ │410,368 元 │ │ │ │ ││ │（即A9-3） │97年9月物價指數 │ │ │ ││ │總計得請求物價│（即B9-1）：123.62 │ │ │ ││ │調整之工程估驗│ │ │ │ ││ │款：6,564,610 │ │ │ │ ││ │元 │ │ │ │ │├─┼───────┴─────────────┴──────┴─────┴──────────┤│合│ 5,361,353.6193元 ││計│ （四捨五入後，為5,361,354元）│└─┴─────────────────────────────────────────────┘