臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第8號上 訴 人 台鳳股份有限公司法定代理人 黃建勛訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師被 上 訴人 友承營造工程有限公司法定代理人 梁新昌訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求返還工程保證金事件，上訴人對於民國100 年
1 月31日臺灣屏東地方法院99年度建字第6 號第一審判決提起上訴，本院於100 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年3 月3 日因承攬上訴
人「老埤農場水土保持處理與維護緊急防災工程」（下稱系爭工程），而與上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人在屏東縣○○鄉○○路○ 號「老埤農場」範圍內18座沉砂池進行挖填、植生、既有排水設施改善等工程與剩餘土方之棄運處理，合約總價新臺幣（下同）24,820,790元，又為擔保因系爭工程造成鄰損、農損及路損之賠償金給付，兩造並於系爭工程契約第8 條第㈢項約定被上訴人應提具預存賠償金300 萬元之可轉讓定期存單與上訴人，於全數工程完成驗收、勘驗、核准後返還。嗣被上訴人即交付附表所示定期存單3 紙與上訴人。因被上訴人所施作之第一期工程已於97年9月19日完工，於97年12月30日完成複驗，迄今均無農損、路損、鄰損。因老埤農場水土保持處理與維護緊急防災計畫於98年
1 月13日經屏東縣政府決議暫停實施，上訴人乃於98年8 月24日通知被上訴人系爭契約自即日起終止，及結算後應給付被上訴人294,953 元。亦即系爭契約經兩造合意終止，且上訴人亦已就被上訴人施作之部分完成驗收、勘驗、核准之程序而為結算，自應返還預存賠償金3 百萬元之定期存單。爰依系爭契約第8 條第㈢項之約定，及民法第179 條之法律關係擇一向上訴人請求等語。求為判決：㈠先位聲明：上訴人應將如附表所示之不記名可轉讓定期存單三紙，返還被上訴人。㈡備位聲明：如上訴人不能返還，則應給付3 百萬元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。（原審依系爭契約判決上訴人應將如附表所示之不記名可轉讓定期存單三紙，返還被上訴人，經上訴人聲明不服，被上訴人於本院審理中撤回不當得利請求權）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：依系爭契約第5 條、第8 條、第21條約定，被上
訴人若欲請求領回如附表所示系爭預存賠償金之可轉讓定期存單，必須同時提具「維護暨保固保證金」即240 萬元銀行本票，做為保固工程擔保。因系爭契約於98年8 月25日合意終止，且於97年12月30日被上訴人所施作部分複驗完成後，兩造即未就整體工程再進行會勘結算，既被上訴人尚未辦理結算、保固及提出維護暨保固保證金，且未履行維護及保固責任，上訴人自得拒絕返還上開預存賠償金之可轉讓定期存單等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人於97年3 月3 日承攬上訴人「老埤農場水土保持處理
與維護緊急防災工程」，並簽訂系爭工程契約書，由上訴人委託被上訴人在屏東縣○○鄉○○路○ 號老埤農場範圍內18座沉砂池進行挖填、植生、既有排水設施改善等工程與剩餘土石方之委託棄運處理。
㈡被上訴人已依系爭工程契約書第8 條「合約保證」欄第3 項之
規定提供上訴人附表所示編號⒈⒉⒊共計3 百萬元之定期存單（下稱附表所示定期存單）與上訴人收執迄今。
㈢系爭工程於97年4 月14日申報開工，於97年9 月19日完成第一
期工程（T5、T6、T13 、T17 沉砂池），並經屏東縣政府於97年10月20日、97年11月19日現場會勘指示改進事項，改善完成後經屏東縣政府於97年12月30日會同兩造現場複驗完成。
㈣系爭工程於98年1 月13日經屏東縣政府決議暫停實施，上訴人
基於系爭契約書第15條規定，於98年8 月24日以98鳳土字第05
1 號函通知被上訴人，表示「本公司同意本工程契約自即日起終止。本公司結算後應給付貴公司之結算找補金額為294,953元」，嗣系爭工程經兩造合意於98年8 月25日提前終止。被上訴人於98年9 月8 日函請上訴人返還本件作為預存賠償金之定期存單，經上訴人拒絕。
㈤系爭工程施工期間迄今均未有第三人主張農損、路損、鄰損等問題。
協商整理兩造爭點如下：
㈠被上訴人完成第一期工程並經屏東縣政府於97年12月30日會同
兩造現場複驗完成，嗣系爭工程經兩造合意於98年8 月25日提前終止，則系爭工程驗收、勘驗、核准合格之日為何？系爭工程是否已逾2 年保固期間？㈡上訴人得否以決算金額尚未確定，被上訴人無法依系爭契約第
8 條第4 款提具維護暨保固保證金而拒絕返還附表所示定期存單？㈢被上訴人得否未提具維護暨保固保證金即依系爭工程契約第8
條第3 項，請求上訴人返還如附表所示之定期存單？被上訴人完成第一期工程並經屏東縣政府於97年12月30日會同
兩造現場複驗完成，嗣系爭工程經兩造合意於98年8 月25日提前終止，則系爭工程驗收、勘驗、核准合格之日為何？系爭工程是否已逾2 年保固期間？㈠按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於
將來、客觀、不確定的事實之成就。所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。故事實之不確定性，為條件之特徵。倘法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件，即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖具有條件之外形，但並無其實質之條件存在，是縱令當事人於為法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第99條所謂之條件。（參見最高法院96年度台上字第848 號、83年度台上字第1740號裁判要旨）次按水土保持法第12條規定：水土保持義務人於山坡地或森林區內從事開發利用等行為，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定；另水土保持計畫審核監督辦法第3 條規定：主管機關應於水土保持義務人申報完工之日起30日內，會同目的事業主管機關實施檢查。檢查不合格者，應通知限期改正。檢查合格者，由主管機關發給水土保持完成證明書。惟依同法第8 條實施水土保持處理與維護作業時，則非上開第12條規定應由主管機關核定及發給水土保持完成證明書之範圍，此觀諸水土保持法之規定而自明。
㈡經查：被上訴人於97年3 月3 日承攬上訴人「老埤農場水土保
持處理與維護緊急防災工程」，並簽訂系爭工程契約書，由上訴人委託被上訴人在屏東縣○○鄉○○路○ 號老埤農場範圍內18座沉砂池進行挖填、植生、既有排水設施改善等工程與剩餘土石方之委託棄運處理。嗣系爭工程於97年4 月14日申報開工，於97年9 月19日完成第一期工程（T5、T6、T13 、T17 沉砂池），並經屏東縣政府於97年10月20日、97年11月19日現場會勘指示改進事項，改善完成後經屏東縣政府於97年12月30日會同兩造現場複驗完成。惟系爭工程於98年1 月13日經屏東縣政府決議暫停實施，上訴人基於系爭契約書第15條規定，於98年
8 月24日以98鳳土字第051 號函通知被上訴人，表示「本公司同意本工程契約自即日起終止等節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁、第139-4 頁），並有系爭契約書、屏東縣政府98年
6 月2 日屏府水保字第0980121453號函、98年2 月9 日屏府水保字第0980022308號函、上訴人98年8 月24日98鳳土字第051號函、被上訴人98年6 月10日友承字第98006100001 號函、系爭工程第二期施工前說明會會議紀錄、系爭工程完工檢查會勘紀錄、T5、T6、T13 、T17 等四座沉砂池水土保持計畫完工檢查紀錄表、系爭工程第一期工程T5、T6、T13 、T17 沉砂池施工改善複驗會勘紀錄在卷可稽（見原審卷第4 頁至第14頁、第
55 頁 至第60頁、第127 頁至第145 頁）。佐以上訴人於98年
8 月24日函文係回覆被上訴人98年7 月29日友承字第98007290
001 號函請求上訴人依系爭契約第15條規定辦理工程終止事宜一情，亦有該等函文附卷可憑（見原審卷第3 頁、原審99年度建字第14號卷第14頁背面）。足認兩造約定之系爭工程僅完成第一期工程，即因屏東縣政府之行政指導而停工，嗣兩造合意終止系爭契約，系爭契約乃自98年8 月25日起終止。
㈢次查：上訴人進行「老埤農場水土保持處理與維護緊急防災工
程」，係因上訴人於97、98年間為老埤農場水土保持義務人，而為防止土地內之土壤沖蝕流失及洪水為患釀成災害，所盡之維護義務。亦即系爭工程並無其他開發目的，僅屬依水土保持法第8 條實施水土保持處理與維護作業，其主管機關即屏東縣政府遂依據「水土保持技術規範」進行水土保持處理與維護等相關設施之審核及監督作業，且系爭工程經屏東縣政府認定非屬水土保持法第12條所規定應就上訴人擬具之「水土保持計畫」依水土保持計畫審核監督辦法第3 條核發合格證明或完工證明。又因系爭工程係水土保持義務人為防止所有土地發生災害，依屏東縣政府核定之「水土保持處理與維護緊急防災計畫」內容執行相關工程，非屏東縣政府依政府採購法所發包之公共工程，屬兩造間私人工程契約，屏東縣政府無核准驗收權限等節，有屏東縣政府100 年7 月22日屏府水保字第1000178943號、100 年4 月20日屏府水保字第1000091932號函在卷可憑（見本院卷第142 頁至第143 頁、第31頁至第33頁），足認系爭工程非屬需由屏東縣政府依水土保持法、水土保持計畫審核監督辦法核發合格證明或完工證明，僅係屬需由該府基於水土保持法主管機關予以審核及監督作業等行政指導。
㈣又查：被上訴人已依系爭工程契約書第8 條「合約保證」欄第
3 項之規定提供上訴人附表所示編號⒈⒉⒊共計3 百萬元之定期存單與上訴人收執迄今一節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁、第139-4 頁），並有如附表所示華南商業銀行發行一年期可轉讓定期存單影本等3 紙在卷可據（見原審卷第22頁至第24頁），佐以系爭工程契約書第8 條「合約保證」欄第3 項乃規定：被上訴人應提具預存賠償金3 百萬元之可轉讓定期存單，為因工程造成鄰損、農損及路損之預存賠償擔保。…該預存賠償金於全數工程完成驗收、勘驗、核准後返還之等語；第4項規定：被上訴人應於上訴人返還預存賠償金之可轉讓定期存單同時，提具維護暨保固保證金240 萬元之銀行本票，作為履約保證。該維護保固保證金，於保固期滿後，無息返還；第21條第1 款規定：維護暨保固工程始於全數工程驗收、勘驗、核准合格之日起，為期2 年等語，亦有系爭契約書影本在卷可參（見原審卷第6 頁、第9 頁），而上訴人主張此所指之「驗收、勘驗、核准合格」是指由屏東縣政府主管課發給核准合格證明等語（見本院卷第45頁），乃與前揭屏東縣政府函覆該府就系爭工程並無核准合格證明之權限等語相左。據此，應認兩造雖約定被上訴人提具附表所示定期存單供作預存賠償金，並以全數工程完成驗收、勘驗、核准為返還之停止條件，惟因系爭工程業於第一期工程完工後未能繼續而經兩造合意終止，致全數工程確已無從完成驗收、勘驗、核准。又縱兩造於締約初始曾有合意以屏東縣政府核准合格證明為返還預存賠償金（即附表所示定期存單）之停止條件，且不知屏東縣政府並不會為此核准行為，惟此停止條件乃屬既定不會發生之事實，雖具有條件之外形，但並無該實質之條件存在，是以揆諸上開說明，自應認於上訴人自行驗收、勘驗合格、保固期滿時，即應返還附表所示定期存單。
㈤再查：上訴人自行於98年8 月24日以98鳳土字第051 號函向被
上訴人表示：同意系爭契約自即日起終止，本公司依系爭契約第15條之規定結算後，應給付之結算找補金額為294,953 元，就已完成部分之保固責任並不免除等語，有該函影本在卷可按（見原審卷第14頁），佐以工程慣例，業主（定作人）係於工程完工經過驗收、勘驗合格後始予結算，及通知承商（承攬人）領取工程款並開始保固責任，足認上訴人於98年8 月24日即已就系爭工程予以驗收及勘驗合格，被上訴人自翌日起乃應開始履行保固責任。
㈥末查：系爭工程施工期間迄今均未有第三人主張農損、路損、
鄰損等問題一節，為兩造所不爭執（見本院卷第48頁、第139-
4 頁），且系爭工程於97年4 月14日申報開工，於97年9 月19日完成第一期工程（T5、T6、T13 、T17 沉砂池），並經屏東縣政府於97年10月20日、11月19日現場會勘指示改進事項，改善完成後再經屏東縣政府於97年12月30日會同兩造現場複驗完畢，自97年12月31日起迄今，予以查詢行政院農業委員會水土保持局山坡地管理資訊系統之結果，乃查無違反水土保持法並禁止2 年之限制，亦無因違反水土保持法，由屏東縣政府責請水土保持義務人（即上訴人）應為一定行為之行政指導一情，亦有屏東縣政府100 年7 月22日屏府水保字第1000178943號、
100 年4 月20日屏府水保字第1000091932號函在卷可憑（見本院卷第142 頁至第143 頁、第31頁至第33頁），佐以臺灣金聯資產管理股份有限公司表示：該公司為上訴人之債權人，依原審法院98年11月20日屏院97執宙字第37091 號執行命令而擔任老埤農場之強制管理人，已自99年1 月20日開始接管，惟不知悉系爭工程有無應予保固事項，且擔任強制管理人後已盡水土保持義務，並經主管機關會同完成現勘檢查通過在案等語，亦有該公司100 年7 月26日金聯資一字第100102647 號函在卷可證（見本院卷第144 頁至第153 頁），足認被上訴人自98年8月25日開始履行保固責任迄今，並無何因系爭工程損壞、坍塌、施工缺失或因此水土保持未儘妥善，導致意外發生或違反相關政府規定情事；此外，更因上訴人已非老埤農場水土保持義務人，致上訴人未曾要求被上訴人會同循相關水土保持法令申請為簡易水土保持、實施疏濬，而被上訴人卻未配合辦理情事。易言之，被上訴人完成第一期工程並經屏東縣政府於97年12月30日會同兩造現場複驗完成，嗣系爭工程經兩造合意於98年
8 月25日提前終止，系爭工程驗收、勘驗、核准合格之日乃為上訴人自行驗收、勘驗合格並予以結算及通知被上訴人領取工程款併開始保固責任之98年8 月24日，因被上訴人應自翌日開始保固責任，則系爭工程2 年保固期間，顯於100 年8 月24日已屆至而期滿。故被上訴人主張系爭工程之保固期間已屆滿，其已無需再履行保固責任等語，應屬可採。
上訴人得否以決算金額尚未確定，被上訴人無法依系爭契約第
8 條第4 款提具維護暨保固保證金而拒絕返還附表所示定期存單？被上訴人得否未提具維護暨保固保證金即依系爭工程契約第8 條第3 項，請求上訴人返還如附表所示之定期存單？㈠按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事
人行使抗辯權而互相發生牽連而已。（參見最高法院96年度台上字第322 號裁判要旨）亦即同時履行抗辯權需雙務契約當事人依約均得行使時，始發生互相牽連。若一方依約已無給付義務，他方自不得以未經一方給付而拒絕自己之給付。
㈡經查：依系爭工程契約第8 條「合約保證」欄第3 項規定被上
訴人應提具預存賠償金，為因工程造成鄰損、農損及路損之預存賠償擔保；第4 項規定被上訴人應於上訴人返還預存賠償金之可轉讓定期存單同時提具維護暨保固保證金銀行本票240 萬元，作為履約保證，於保固期滿後無息返還；第21條第1 款規定維護暨保固工程為期2 年等語，有系爭契約書影本在卷可參（見原審卷第6 頁、第9 頁），固足認定期存單係供作預存賠償金，而被上訴人於得請求返還時，乃需同時提供保固保證金供作維護暨保固工程之用，且此屬上訴人得於被上訴人為上開請求時之同時履行抗辯權。惟系爭契約第8 條第4 項僅定保固保證金為銀行本票240 萬元，而上訴人自98年8 月25日保固期間開始時迄今並未返還被上訴人300 萬元定期存單，業如前述，該300 萬元可轉讓定存單較諸240 萬元銀行本票金額為高，且受償便利性相當，顯已可代替240 萬元保固金。再者，迄10
0 年8 月24日保固期間屆滿時止，上訴人未曾因系爭工程需支出鄰損、農損、路損、損壞坍塌、施工缺失或因此水土保持未儘妥善，導致意外發生或違反相關政府規定情事之費用，亦無因被上訴人需配合上訴人為簡易水土保持、實施疏濬等保固責任而拒絕，滋生上訴人自行處理支出之費用，均如前述。據此應認被上訴人因於保固期間未經取回之附表所示定期存單，已足充當系爭契約要求之保固保證金，且上訴人對該保固保證金於保固期滿而無保固責任發生時，即負有返還義務，斯時被上訴人依約顯已無再給付任何保固保證金之義務，上訴人自不得以未經被上訴人給付保固保證金銀行本票240 萬元而拒絕自己應返還附表所示定期存單。是以揆諸上開說，縱認兩造因系爭工程之工程報酬決算金額尚有爭議未決，因該數額與上訴人上開同時履行抗辯權無涉，自與系爭工程保固期滿應返還附表所示定期存單無關。則上訴人自不得以決算金額尚未確定，被上訴人無法依系爭契約第8 條第4 款提具維護暨保固保證金而拒絕返還附表所示定期存單。職故，被上訴人主張因保固期滿，已無需提具維護暨保固保證金，而得依系爭工程契約第8 條第
3 項，請求上訴人返還如附表所示定期存單等語，應屬可採。綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人應
返還附表所示之不記名可轉讓定期存單三紙，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應予給付，並依兩造之聲請，命供擔保為准免假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┐│編號│ 號碼 │ 發行日期 │ 到期日期 │ 面額 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 1. │HB48081號 │97年3月17日 │98年3月17日 │1,000,000元 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 2. │HB48082號 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 3. │HB48083號 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │└──┴─────┴──────┴──────┴──────┘