臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度抗字第173號抗 告 人 林京都
林永志訴訟代理人 黃吉雄律師上列抗告人因與林明志等間請求返還合夥出資等事件，對於中華民國100 年6 月9 日臺灣屏東地方法院99年度訴字第493 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回台灣屏東地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，又未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，有最高法院53年度台上字第203 號判例可稽，依上開實務見解，合夥清算之結果，應僅止於確定盈虧，如有剩餘則可請求返還出資及分配利益，本件合夥經民事執行處清算及結算結果，確定盈餘財產為新台幣5,138,000 元，則抗告人依民法第697 條第2 項規定請求原審法院續行給付部分之訴訟程序，應屬合法有據，原審率予裁定駁回，自有未洽，應請廢棄原裁定，以利續行訴訟等情。
二、查抗告人依據原審100 年1 月21日99年度訴字第493 號一部確定判決，聲請原審民事執行處強制執行合夥結算及清算之結果，系爭合夥之剩餘財產為5,138,000 元，相對人林明志、林光志並於100 年6 月3 日具狀向原審陳述無異議，並同意就原審裁定停止訴訟程序部分為續行審理，且原審民事執行處亦於100 年5 月12日以屏院民執宙字第100 司執9649號函示：債權人林京都、林永志與債務人林明志、林光志間合夥結算強制執行事件，業經執行終結，有該函在原審卷足稽（見原審卷㈡第203 頁）。則抗告人據以請求撤銷原審法院99年度訴字第493 號100 年1 月31日所為停止訴訟之裁定，續行返還合夥人出資及應分配剩餘財產之訴訟程序，即無不合，原裁定率予駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨據以指摘原裁定不當，求為廢棄，以利續行訴訟，為有理由。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 曾錦昌法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書 記 官 黃麗蓉附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。