臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度抗字第302號抗 告 人 林榮深相 對 人 洪月娥上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於民國100 年5 月8日臺灣高雄地方法院100年度執事聲字第193號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡依權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代為行使。」（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。次按強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者；債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第4 條第1 項第5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。分別為強制執行法（下稱本法）第4條第1 項第5 款、第6 條第1 項第5 款所明定。上開所謂債權證明文件，係指借據、支票或本票等等證明債權存在之文書；所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等（學者張登科著強制執行法第109 頁、司法院民事廳96年6 月8 日印行之法院辦理民事執行實務參考手冊第113 頁參照）。又按抵押權人持許可拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行者，因裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣，並未實質認定抵押債權人之債權或抵押權是否存在？存在範圍為何？故抵押債權人於聲請時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍。此觀本法第6條第1 項第5 款於85年10月9 日經修正為如上所示，修正前之內容為：「依第4 條第1 項第5 款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，參酌其立法理由謂「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1 項第5 款規定之『債權』下為『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延。」等語，可見持拍賣抵押物裁定聲請強制執行者，除提出裁定正本外，尚須提出債權證明文件及抵押權證明文件，缺一不可，否則，其聲請程式及要件即有欠缺，若經定期命補正而不補正者，執行法院自應依本法第30條之1準用民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，裁定駁回其聲請。
二、抗告意旨略以：抗告人以原審法院100 年司拍字第275 號民事裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，代位第三人即抵押債權人張淑卿，聲請強制執行相對人（原抵押債務人為第三人余陳敏，抵押債權額為新台幣【下同】1,000,000 元）提供擔保之不動產，並提出系爭裁定及建物登記謄本為證。而按系爭裁定之債權證明文件，為張淑卿所持有，故抗告人無從提出債權證明文件，倘參酌系爭裁定因相對人未異議而確定，足證系爭裁定之抵押債權確實存在。原審以抗告人聲明異議無理由，裁定駁回其異議，實有違誤等語。爰請求：廢棄原裁定。
三、經查，抗告人代位張淑卿取得系爭裁定，並據以向原審法院聲請拍賣相對人所有供擔保之不動產，依前開說明，於聲請時，自應依法提出系爭裁定正本、確定證明書、債權證明文件及抵押權證明文件，而上開應提出之文件，參諸前揭說明，旨在便於明瞭抵押債權之存在及其存在範圍為何？蓋抵押物係由抵押義務人提供，而抵押義務人非即屬抵押債務人，並不瞭解抵押債務是否存在及其存在範圍為何？縱使抵押義務人與抵押債務人為同一人，然拍賣抵押物裁定程序，既屬非訟程序，法院於裁定時，並不審查抵押權及抵押債權是否實質存在，倘參諸法院裁定後至聲請強制執行時，該抵押權及抵押債權，仍可能發生變動或消滅之情形，故法律責令持拍賣抵押物裁定，聲請強制執行者，仍須提出抵押權及抵押債權證明文件，自不因抗告人代位其債務人聲請拍賣抵押物強制執行，而有所不同。次查，抗告人執系爭裁定，聲請強制執行，並未提出張淑卿對於余陳敏之債權證明文件，既經原審法院通知其補正而逾期迄未補正，揆諸前揭說明，抗告人聲請強制執行程序，於法即有未合。從而，原審駁回抗告人之異議，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
四、至抗告人如因提出債權證明文件之困難，致無從遂行代位實行債務人之拍賣抵押物權利時，仍非不得依強制執行法第11
5 條之規定，向執行法院聲請強制執行張淑卿對於抵押債務人之債權，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
書 記 官 黃一秋