臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度抗字第328號抗 告 人 黃金英相 對 人 毛献文
陳二郎程重溪黃智偉謝黃秋琴謝清江呂仁輔上列當事人間聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華民國100 年12月9 日臺灣高雄地方法院100 年度全字第120 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文准抗告人提供新臺幣貳佰萬元或等值之台灣銀行股份有限公司無記名可轉讓之定期存單後，禁止相對人毛献文於高雄地方法院
100 年度審訴字第1929號事件判決確定前，執行南美製藥股份有限公司之董事職務。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人及相對人毛献文各半負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人毛献文為南美製藥股份有限公司（下稱南美公司）董事長，未經董事會決議，擅自召集股東會選舉董監事，因股東中有98年違法增資之股數被計入表決權內，故而選出相對人七人為公司董、監事（其中謝清江、呂仁輔為監察人）。該次之召集違法，改選之董監事當然無效，相對人等自不適合執行南美公司董監事職務，否則即影響股東及公司權益，抗告人為公司股東，除已向法院提起訴訟外（高雄地院100 年審訴字1929號），為防止發生重大損害及急迫危險，自有定暫時狀態假處分之必要，原審否准抗告人聲請，為有違誤。求於抗告人所提確認南美公司100 年10月
18 日 舉行之股東會決議不存在事件判決確定前，禁止相對人執行南美公司董監事職務。
二、按債權人聲請定暫時狀態之假處分，就其請求之原因及定暫時狀態假處分之原因兩者均應予釋明。由於定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人對於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，鑑於該假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，對其他利害關係人利益或社會公益之影響等情，債權人均應負說明並舉證之責，此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應深化聲請人之解明責任。故債權人主張股東會決議選任董監事有瑕疵，以「避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益等」為由，聲請禁止董監事行使職權之假處分，債權人若未能指證相對人於公司經營有何重大失職情事，即不能認其就「假處分原因」已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要。
經查：
⒈抗告人就其聲請，提出最高法院書記廳100 年台民主字13
78號通知書、南美公司99年4 月19日股東名冊、100 年7月4 日公司變更登記表、100 年9 月26日致毛献文存證信函、股東會通知、99年8 月26日與99年1 月6 日股東名簿等件為證，惟各該文件僅能供作其「請求原因」之釋明，至於「定暫時狀態之假處分原因」對毛献文除外之其他六名相對人而言，抗告人並未提出渠等六人執行董監職務有何不當之行為（毛献文部分另於２為敘述），或若由渠等繼續執行職務，公司營運將生重大不利影響，或有其他急迫之危險諸具體情形。又依抗告人主張，自98年1 月起多次未經董事會決議，以董事長個人召集股東會為決議或選任董監事者，乃董事長即相對人毛献文，另六名相對人只是本次（100 年10月18日）決議被選任之董監事而已，不能認該六人具何停止其執行職務之必要。抗告人雖謂呂仁輔、謝清江二人係98年違法增資後，始成為股東，而該次之違法增資決議，業經三審裁判確認該次增資之決議不存在云云。惟依90年修正後之公司法規定，公司董事及監察人並不以具股東身分為限（公司法第192 條、216 條）。
又100 年10月18日股東會選舉董、監事，該六名相對人是否因增資之股數計入之故，始得以當選，應由實體審認，且此事項亦非屬「假處分原因」之範疇。是而抗告人執上情，聲請對除毛献文以外之其他六名相對人為禁止渠等執行董、監職務之處分，既未能指證該六人於公司經營有何重大失職情事，其就假處分原因既未為釋明，自不能允其聲請。
⒉相對人毛献文部分：
對毛献文部分，抗告人已據提出最高法院書記廳通知、公司股東名冊、變更登記表、存證信函、股東會通知等件，應認其對「請求原因」部分已為釋明。又毛献文於97年7月起即擔任南美公司董事長（該屆任期至100 年7 月），於98年1 月16日召集之股東會中未就修改章程及增資做決議，但卻於會議紀錄內記載已為上開決議，經抗告人訴請確認上該內容之決議不存在，經一、二、三審裁判不存在確定，有各該判決及通知書影本可稽（原審卷22至30頁、本院卷第8 頁），除此之外，毛献文復於99年6 月19 日及100 年1 月22日未經由董事會決議，而擅自以董事長地位召集股東會，經抗告人先後以其為無召集權人召集股東會為由起訴，前者經高雄地方法院以99年度訴字第1887號判決確認該次股東會決議不存在，上訴後經本院以100 年上字134 號判決維持原判決（原審卷第31頁至34頁），後者（100 年1 月22日）亦經高雄地方法院以100 年度訴字第1929號判決確認該次股東會決議無效，有各該判決書可稽（本院卷63至66頁）。按股東會之召集，除公司法另有規定外，應由董事長先行召開董事會，再由董事會決議召集股東會，是除另有規定外，董事長若未依上開程序而自行召集股東會，乃無召集權人召集之股東會，非合法成立之股東會意思機關，不能為有效之決議。毛献文擔任董事長，除有前述業經三審裁判確認增資決議不存在之行為外，復先後又於99年6 月19日、100 年1 月22日擅自召集股東會為決議之情形，其身為公司代表人所為各該行舉，將造成法律行為之不確定性、訴訟不斷，公司及社會成本均增加，為大眾認知之常理，此種情況若不暫停其董事職務之行使，將造成公司損害並影響社會公益，自有即時禁止其行使職權之必要，避免續生之潛存危害，是應認抗告人對「定暫時狀態假處分原因」亦已為相當之釋明。雖該釋明尚未完全充足無礙，惟其既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院審酌抗告人之釋明程度、合理訴訟期間、毛献文可能遭受之損害諸情節，准抗告人提供新臺幣（下同）二百萬元或等值之台灣銀行股份有限公司無記名可轉讓之定期存單為毛献文供擔保後，禁止毛献文在高雄地方法院
100 年度審訴字第1929號確認股東會決議無效事件判決確定前執行南美公司之董事職務。
三、本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第583條第1 項、第535 條第1 項、第538 條之4 、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀( 並按他造當事人之人數附繕本) ，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書 記 官 陳曼智附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。