臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度聲字第2號聲 請 人 余宏憲上列聲請人請求確認地上權不存在事件（本院99年度重上字第56號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：伊與財團法人高雄市廣濟官間確認地上權不存在事件，承審之甯馨法官曾參與前審之裁判，依法應自行迴避而未迴避，且就伊聲請調查之證據均未調查，即草率結案；又態度惡劣，一再刁難，並拒絕伊聲請第三人董子申為輔佐人。另伊因急性胃腸炎之正當理由而請求延展言詞辯論期日時，審判長張國彬竟不為准許，並准對造為一造辯論，其等執行職務顯有偏頗情事，伊已對其等提出枉法裁判之刑事告訴，爰聲請其等迴避等語。
二、按民事訴訟法第32條第7 款之參與前審裁判，係指法官有參與該訴訟事件下級審之裁判而言，其目的在維持當事人之審級利益，避免在上級審仍由同一法官審理而失去審級救濟制度之本旨。則若法官並未參與下級審之裁判，即與該條規定不符。又法官若僅參與下級審準備程序而非參與言詞辯論程序並為評議裁判時，就審級救濟制度之目的既無違背，自不得認在該條規定應迴避之範圍。又依同法第33條第1 項第2款所稱法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞之規定，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，有最高法院69年台抗字第457 號判例意旨及90年度台抗字第39號裁定意旨可供參酌。
三、本件聲請人所稱承審法官有迴避事由，就甯法官曾參與前審裁判部分，經本院調取該卷查核結果，甯法官並未參與本件之下級審理程序，聲請人所述，顯有誤解。至聲請人所述應為兩造間另案拆除還地事件之下級審在案件流程制度下之審查程序（案號為高雄地院97年度重訴字第116 號，97年度審重訴字第81號），該案既非本案之下級審判決，顯與該條款之規定要件不符，聲請人據以聲請迴避，自不足採。又就調查證據部分，按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中，認為不必要者，不在此限，為民事訴訟法第
286 條所明定。而當事人聲明之各項證據方法，如證人之應否傳喚，法院本可衡情酌定，不受當事人請求所拘束，亦為最高法院18年上字第1066號、19年上字第1031號判例意旨所闡述。可見證據之調查為法院之職權，並由法院依訴訟進行之程度斟酌衡量，則承審法官於本件訴訟中就聲請人所聲請調查之證據是否調查及其調查流程，既為其職權之斟酌行使事項，並應於判決理由中說明其論據，自難認指揮訴訟有何偏頗情事。另輔佐人之許可，應經審判長之許可，可見是否准許為輔佐人為法院職權行使之事項，並非經當事人之聲請即可為輔佐人，故甯法官就聲請人欲聲請第三人董子申為輔佐人，經以本件主要為法律爭點之釐清，尚無事實不明需輔佐人補充陳述之處而不為許可，亦難認執行職務有何偏頗情事。至是否准為一造辯論，係以是否有民事訴訟法第386 條各款所列之情形為判斷，而當事人聲請延展期日在未經准許前仍有到場之義務，有最高法院28年上字第501 號判例意旨可供參酌。本件審判長就聲請人延展期日之聲請既認不符合要件，而准對造為一造辯論之聲請，其訴訟程序之指揮即無違誤，聲請人認係執行職務有偏頗情事，自難採信。故聲請人上開各項主張，均難與法律規定之要件相符，其據以聲請法官迴避，即難准許，應予駁回。
四、依上所述，本件聲請迴避，並無理由，不應准許。爰裁定如
主文。中 華 民 國 100 年 1 月 17 日
民事第五庭_
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 1 月 17 日
書 記 官 吳華榮