臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度聲字第32號聲 請 人 郭麗香上列聲請人因與相對人光洲建設股份有限公司間請求返還價金事（本院98年度重上更㈠字第3 號），聲請受命法官林健彥及書記官黃富美迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩、不就當事人聲明之證據為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。尤不得以法律見解與法官不同，聲請被駁回，遽指法官執行職務有偏頗之虞。又按法院書記官有民事訴訟法第三十二條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，依同法第三十九條，固得準用同法第三十三條第一項第二款、第三十四條第一、二項規定，舉其原因並釋明，而聲請書記官迴避。但所謂法院書記官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，應以法院書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其執行職務不公平為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法院書記官辦事遲緩、欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。且迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
二、本件聲請人主張本院98年度重上更㈠字第3 號兩造間請求返還價金事件之受命（承審）法官、書記官，有客觀上足疑其執行職務不公平之事實，聲請受命法官、書記官迴避，係以：
㈠聲請人前依民事訴訟法第361 條，聲請就兩造爭執之系爭建
物建造執照、第一次變更設計、第二次變更設計、使用執照等四份證物（下稱系爭四份證物）為保全證據，受命法官、書記官竟予以竄改為依民事訴訟法第368 條聲請；又竄改98年11月26日、99年1 月18日、99年3 月4 日、99年6 月10日準備程序筆錄光碟片遭消音部分。
㈡受命法官早有「定見」，故不調查系爭四份證物涉及偽造，
及系爭建物不依核准圖說施工之事實，否則何必有上開竄改作為。
㈢聲請人以本件二位鑑定人涉有偽證等罪嫌，於99年7 月28日
聲請裁定停止訴訟，受命法官於9 個月後，俟該二位鑑定人被不起訴處分，始裁定駁回聲請，又獨漏系爭四份證物涉偽造、系爭建物地下室高程是否完成變更、及是否依圖說施工之證據調查。
三、經查：㈠聲請人前聲請就系爭四份證物為保全證據，本院以其聲請不
符民事訴訟法第368 條之規定予以駁回，聲請人提起抗告，亦經最高法院駁回抗告確定，聲請人聲請再審，亦經最高法院駁回確定之事實，有本院99年度聲字第22號、最高法院99年度台抗字第629 號、99年度台聲字第1215號裁定等附卷可稽，根本無受命法官、書記官竄改聲請人聲請法條之問題。又書記官依法製作筆錄，並有錄音光碟，聲請人若認筆錄有缺漏，自可依法聲請更正或補充，聲請人主張受命法官、書記官竄改98年11月26日、99年1 月18日、99年3 月4 日、99年6 月10日準備程序筆錄光碟片遭消音部分，未提出能即時調查之證據以釋明之，顯不足採。聲請人此項所言，在客觀上，均不足以疑受命法官有不公平審判之事實，亦不足以疑書記官執行職務有不公平之事實。
㈡系爭四份證物是否涉及偽造，及系爭建物是否依核准圖說施
工之事實，是否應予調查，乃法官之職權，當事人不得以受命法官未依其聲明之證據為調查，即謂其執行職務有偏頗之虞，此亦與書記官無涉，更不能因此即謂書記官執行職務有不公平之事實。
㈢本案合議庭於100 年4 月12日就聲請人停止訴訟之聲請，依
法裁定駁回，有該裁定書附卷可稽，聲請人不得以不滿意法官進行訴訟遲緩、不就其聲明之證據為調查，而謂受命法官、書記官執行職務有偏頗之虞。
㈣綜上所述，聲請人之主張，均不足以認定受命法官、書記官
對於本案訴訟之結果有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判，並提出能即時調查之證據以釋明之，揆諸首開說明，其聲請受命法官及書記官迴避，非有理由，不應准許。
四、又聲請人並未主張及舉證釋明，受命法官、書記官有民事訴訟法第32條應自行迴避之情事，其並聲請依應自行迴避之規定，裁定迴避，亦顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書 記 官 高惠珠