臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度選上字第22號上 訴 人 李蕙蕙訴訟代理人 朱淑娟律師複 代理 人 陳正男律師被 上訴 人 曾水文訴訟代理人 劉家榮律師
李汶哲律師江雍正律師林小燕律師上列當事人間因當選無效事件，上訴人對於民國100 年5 月30日臺灣高雄地方法院99年度選字第7 號第一審判決提起上訴，本院於100 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造分別為高雄市第一屆議員選舉第三選區登記第9 號、第6 號之候選人，系爭選舉於民國99年11月27日選舉結果，經中央選舉委員會（下稱中選會）於99年12月3日公告被上訴人以1 萬4072票當選，伊則以1 萬4068票落選。惟被上訴人當選票數實有不實，其中253 、260 、349 、
358 、366 、385 、408 、431 等投開票所，均有中選會所公佈票數與伊及訴外人許福森、陸淑美、翁瑞珠等競選總部所紀錄票數不符之情形；又梓官鄉386 、388 投開票所，係在同一場所開票，僅隔3 米寬走道，另梓官鄉397 、399 投開票所，係在同一場所開票，僅隔4 米寬走道，均有可能發生唱票誤植之情形，而中選會開票結果，伊在386 投開票所得票84票、被上訴人得票215 票，伊在388 投開票所得票51票，被上訴人得票225 票，相差100 多票；伊在397 投開票所得票85票、被上訴人得票624 票，伊在399 投開票所得票62票，被上訴人得票450 票，相差4 、500 票，若有票數誤植情形，即嚴重影響選舉結果；再者，經原審會同兩造勘驗
253 、260 、349 、358 、366 、385 、386 、388 、397、408 、431 等投開票所結果，兩造所得票數僅差距3 票，驗票投開票所占全部投開票所約1/17，其中即有3 個投開票所被發現錯誤，若依此比例計算，恐怕誤植之票數或計算錯誤之票數會有17票之多，出現錯誤情形會有50幾處，益證被上訴人當選票數確有不實，足認有影響選舉結果之虞，爰依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120 條第1 項第1 款規定，求為判決：高雄市第一屆議員第三選區公告當選人曾水文之當選無效。
二、被上訴人則以：各投開票所之票數，均須以中選會公告為主，候選人競選總部自行統計之票數，僅供參考。上訴人提出之計票結果，為其片面所製作之文書，毫無證據價值可言。上訴人並未釋明系爭選舉關於伊當選有何票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情事，且經法院勘驗選舉票之結果，伊之得票數仍比上訴人多4 票，對於選舉結果並無影響等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人曾水文於高雄市第1 屆議員選舉第
3 選舉區之當選無效。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造分別為高雄市第一屆議員選舉第三選區登記第9 號、第
6 號之候選人，系爭選舉經於99年11月27日選舉結果，經中央選舉委員會於99年12月3 日公告被上訴人以1 萬4072票當選，上訴人則以1 萬4068票落選。
㈡上訴人於99年12月15日提起本件當選無效之訴，符合選罷法
第120 條第1 項所規定，自公告當選人名單之日起30日內，向該管法院提起當選無效之訴。
㈢系爭選舉第三選舉區計有永安、岡山、燕巢、彌陀、梓官、橋頭等6 區。
㈣梓官鄉386 、388 投開票所，係在同一場所開票，地點均為
大舍村大舍東路公厝巷4 號媽祖廟內，以中選會開票結果，上訴人在386 投開票所得票84票，被上訴人得票215 票；上訴人在388 投開票所得票51票，被上訴人得票225 票。
㈤梓官鄉397 、399 投開票所，於同一場所開票，地點均為智
蚵寮社區聯合活動中心，以中選會開票結果，上訴人在397投開票所得票85票、被上訴人得票624 票；上訴人在399 投開票所得票62票，被上訴人得票450 票。
㈥原審於100 年4 月22日會同兩造對於前開253 、260 、349
、358 、366 、385 、386 、388 、397 、408 、431 等投開票所，針對兩造有效票票數及無效票，進行票數清點，其勘驗結果如下：
⒈253 、260 、349 、366 、385 、386 、408 、431 投開票
所之兩造有效票票數及無效票數均與選委會所公告之票數相符。
⒉358 投開票所，上訴人有效票數為136 票，選委會計票137
票，故上訴人多1 票，應予扣除為136 票；另被上訴人有效票數為116 票，但包含1 張如原判決附件所示爭議選票（下稱爭議選票），選委會計票115 票。再清點無效票票袋內所載票數為17票，與投開票所報告表所載之數字為16票不相符，然因該投開票所，票袋內無「已領未投票袋」，此與選委會所檢附「高雄市第1 屆區域議員選舉第3 選舉區候選人在各投開票所得票數一覽表」之「已領未投票數」載明為1 票不符，應係誤將「已領未投票數」放置於無效票票袋內。
⒊388 投開票所，被上訴人有效票袋內之票數為226 票，與投
開票所報告表所載之數字225 票不相符，惟經清點被上訴人有效票袋內之票數為226 票，其中一票為登記第3 號陳政聞所得，誤置入被上訴人有效票袋內，兩造均同意將該票剔除，計算結果被上訴人有效票仍為225 票。
⒋397 投開票所，被上訴人有效票袋內之票數為622 票，選委會計票624 票，應予扣2 票為622 票。
五、本院判斷：㈠爭議選票係有效票或無效票？⒈按選罷法第120 條第1 項第1 款所謂「當選票數不實」，係
指選務主管機關依法定開票程序所公布當選人之當選票數，與當選人實際上所獲得之票數不符而言；包括「將其他候選人之選票誤算成當選人之選票、無效票誤算成當選人之有效票、當選人總得票數統計有誤、當選人公告之得票數與其實際得票數不符、或將落選人之有效票誤計為無效票，致落選者之票數較當選者為多或相同，當選者之得票數並未達原應當選之最低票數」等情形。所謂「足認有影響選舉結果之虞」，係指不實之當選票數，在客觀上有足以影響選舉結果之可能。是當選人當選票數是否不實，既為選舉法庭所應審認之事實，選舉法庭自應對選票有效、無效之爭議，作實質上之認定。又選罷免法第64條第1 項規定：「選舉票有下列情事之一者，無效：一、圈選二政黨或二人以上。二、不用選舉委員會製發之選舉票。三、所圈位置不能辨別為何政黨或何人。四、圈後加以塗改。五、簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或符號。六、將選舉票撕破致不完整。七、將選舉票污染致不能辨別所圈選為何政黨或何人。八、不加圈選完全空白。九、不用選舉委員會製備之圈選工具」。同條第2項規定：「前項無效票，應由開票所主任管理員會同主任監察員認定；認定有爭議時，由全體監察員表決之。表決結果正反意見同數者，該選舉票應為有效」，惟此項規定係規範選務人員進行開票作業時，對選舉票有效無效之認定程序，並非排除法院審查權之特別規定，對於選務機關是否依第64條第1 項規定認定無效票產生爭議時，選舉法庭對於該項認定之結果，應有審查權。又上開選罷法第64條第1 項，已就選舉票無效之要件明文加以規定，則在認定選票之有效性與否時，除有違憲法所定普通、平等、直接、無記名之方法或其他法定事由外，原則上應為有效之認定，此由同條第2 項規定：「．．，表決結果正反意見同數者，該選舉票應為有效」即明。再者，中央選舉委員會印製之公職人員選舉選舉票有效及無效之認定圖例（下稱認定圖例），係全國選務機關對選票有效無效一致之認定標準，雖非法規命令，但屬行政規則，基於公平原則之考量，為期選舉票效力之認定基準一致，選舉法庭自得採為選票有效、無效之認定基準。
⒉查系爭爭議選票雖未呈現圈選工具之全部圓圈形狀而僅有約
1/4 圈選章之蓋印痕，但屬清晰可辨，應係選舉人圈選選票時，不小心歪斜、或手顫抖，致未能完全密合蓋下所致，惟仍可辨識係使用選委會所提供之圈選工具予以蓋印。上訴人雖稱：本次選舉乃市長、市議員、里長同時投票，該爭議票上之紅墨長度不超過1 公分，顯係民眾圈選其他選票時不慎沾染而來，無法確認係用選委會所提供之圈選工具予以蓋印云云。惟上訴人既稱「圈選其他選票」，即難謂非使用選委會所提供之圈選工具。上訴人雖以認定圖例編號（2 ）至（15）之蓋印都是完整圈選記號，與爭議選票之蓋印情形不同，主張爭議選票無法辨別係圈選被上訴人云云。惟爭議選票上之印痕係蓋印於「候選人姓名欄」曾水文之「曾」處，此與認定圖例（22）、（23）固不盡相同，惟參酌該圖例認定有效票係以能辨別為圈選何人為判斷基準，有認定圖例編號（2 ）至（15）可稽。爭議選票之印痕既蓋於6 號被上訴人姓名欄，顯係圈選被上訴人甚明。再依選罷法第64條第1 項第8 款規定為無效選舉票之「不加圈選完全空白」之情事，應係指完全無從依選舉票之外觀，識別選舉人圈選何人而言。倘依其情形已足以判斷選舉人圈選何人，縱或選舉票上使用圈選之工具僅部分印出，亦不能因此否定選舉人有圈選候選人之意思而將選舉票指為無效。從而爭議選票應認係屬有效票。上訴人主張爭議選票為無效票云云，洵不足取。
㈡本件有無全面驗票之必要？⒈按「類推適用」乃係基於法理上「相類似之事件，應為相同
之處理」之原則，其性質為法律漏洞之補充。法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，苟立法者有意不為規定或有意不適用於類似情況者，則無「法律漏洞」之可言，法院不宜藉類推適用，解釋法律。選罷法第69條第1 項規定「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果，得票數最高與次高之候選人得票數差距，或原住民立法委員選舉結果得票數第三高與第四高之候選人得票數差距，在有效票數千分之三以內時，次高票或得票數第四高之候選人得於投票日後七日內，向第一百二十六條規定之管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，就查封之投票所於二十日內完成重新計票，並將重新計票結果通知各主管選舉委員會。各主管選舉委員會應於七日內依管轄法院重新計票結果，重行審定選舉結果。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告。」係明定「．．查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票」，此規定所適用之選舉僅「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果」，並無包括縣市議員選舉，顯係立法者有意排除縣市議員選舉而不得適用，縣市議員選舉自無類推適用該規定之餘地。至選罷法第37條規定立法委員選舉區及直轄市議員、縣（市）議員選舉區，由中央選舉委員會劃分，僅係規範選舉區之劃分，而與選罷法第69條規範區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果得聲請查封選舉票及完成重新計票程序之規定無涉，上訴人援引為主張高雄市議員第三選舉與第七屆立法委員高雄市第二選舉之選舉人口差距不大，兩造之有效票相差僅4 票，在千分之0.1 以內，得依選罷法第69條第1 項之法理，進行全面驗票云云，即屬無據。又辦理選舉常須耗費大量之社會成本，法院辦理選舉訴訟，對於業經法定程序完成計票之票匭重新驗票，亦須耗費相當大之人力物力，選務機關依法所為開票計票程序，自不能因當事人輕率主觀臆測之詞，而逕予推翻。是候選人如以當選人有選罷法第120 條第1 項第1 款「當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞」之情事，提起當選無效之訴，而請求勘驗選票，自應就有當選票數不實之事實，為相當之釋明，以使法院相信確有勘驗選票之必要。否則任一候選人於落選後，隨意以當選人有當選票數不實為由提起當選無效之訴，而得請求法院為全面驗票，將造成落選之候選人以提起選舉訴訟為請求全面驗票之手段，難謂符合選罷法第120 條第
1 項第1 款規定之立法目的。上訴人既依選罷法第120 條第
1 項第1 款之規定，提起當選無效之訴，其請求全面驗票，自應就有投開票所有如何當選票數不實之事實，為相當之釋明，以使本院相信確有勘驗選票之必要。
⒉上訴人雖主張應就兩造有效票、無效票全面予以核對（即全
面驗票），以資確認票數是否屬實，惟上訴人僅釋明其中25
3 、260 、349 、358 、366、385 、408 、431 等投開票所有票數誤計；梓官鄉386 、388 投開票所，係在同一場所開票，僅隔3 米寬走道，另梓官鄉397 、399 投開票所，係在同一場所開票，僅隔4 米寬走道，均有可能發生唱票誤植之情形，並提出中選會、上訴人、許福森、陸淑美，及翁瑞珠等競選總部之票數紀錄表，及引用證人魏萬財、宋宜駿之證言為釋明方法，而就其餘投開票所則未提出任何可供調查而使法院相信有驗票必要之證據，此為上訴人所自承（原審卷第128 頁）。且上訴人復自陳其主張399 投開票所有開票流程瑕疵之事實亦無證據可供釋明（原審卷第154 頁反面）。原審因認253 、260 、349 、358 、366 、385 、386 、
388 、397 、408 、431 等投開票所確有重為清點票數之必要，而針對該投開票所就兩造有效票及無效票，進行票數清點，並以證人即前往觀看開票之民眾宋宜駿證稱399 投開票所應無發生將397 投開票所所開之票誤聽進誤植之可能（原審卷第153 頁），及上訴人自承並無其他證據足以釋明399投開票所有唱票計票錯誤之情事（原審卷第154 頁反面），認為並無就399 投開票所重為清點票數之必要。至於其他投開票所，上訴人並未釋明有勘驗選票之必要，原審乃否准其驗票之請求，於法並無不合。是除原審重為清點票數之11個投開票所外，上訴人既未釋明其他投開票所被上訴人當選票數有如何不實之事實，以使法院相信確有勘驗選票之必要，則上訴人以高雄市第一屆議員選舉第三選舉區總計有186 個投開票所，原審針對其中11個投開票所驗票結果即發現被上訴人當選票數應再扣除1 票，兩造票數僅差3 票之結果（實則相差4 票，後詳述之），驗票之11個投開票所僅占全部投開票所約17分之1 ，其中即有3 個投開票所之計票被發現錯誤，若依此比例計算，恐怕誤值或計算錯誤之票數會有17票之多，出現錯誤之情況會有50幾處，即學者所稱尚有未經查獲之「犯罪黑數」，主張被上訴人之當選票數確有不實云云，核係主觀之臆測，揆之前揭說明，其聲請全面驗票，自難准許。
㈢被上訴人當選票數是否不實而足認影響選舉結果之虞？
原審會同兩造對於253 、260 、349 、358 、366 、385 、
386 、388 、397 、408 、431 等投開票所，針對兩造有效票及無效票，進行票數清點，勘驗結果如前開不爭執事項㈥所載，除爭議選票之1 票外，上訴人得票數應再扣除1 票（即358 投開票所），被上訴人得票數應再扣2 票（即397 投開票所），而該爭議選票經本院實質認定係屬有效票，業如前述，是被上訴人之得票數應加計此1 票。至於其他投開票所，上訴人並未釋明有如何當選票數不實之事實，故無勘驗選票之必要，亦如前述，自不得僅憑上訴人臆測之詞，遽認其他投開票所會有50幾處票數錯誤之情事。是以兩造之得票數應為：上訴人1 萬4067票（00000 -0=14067），被上訴人
1 萬4071票（00000 -0+1=14071），雙方仍差距4 票。從而被上訴人經公告當選之得票數雖與原開票數不符，惟得票數仍高於上訴人，在客觀上不足以影響選舉結果之可能，即不符選罷法第120 條第1 項第1 款之規定。
六、綜上所述，上訴人依選罷法第120 條第1 項第1 款之規定，提起本件當選無效之訴，請求判決99年11月27日舉行之高雄市第一屆議員第三選區公告當選人曾水文之當選無效，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
選舉法庭
審判長法官 徐文祥法 官 郭慧珊法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書 記 官 梁雅華