臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度選上字第46號上 訴 人 許賢德訴訟代理人 陳靜娟律師
張賜龍律師被 上訴 人 葉忠入訴訟代理人 馬陳棠律師上列當事人間當選無效事件，上訴人對於民國100 年8 月5 日臺灣澎湖地方法院100 年度選字第1 號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造同為民國100 年3 月5 日舉行之澎湖縣望安鄉第16屆鄉長補選選舉之候選人，經選舉結果，被上訴人以902 票當選，伊則以票834 票落選，相差68票，其中東坪村伊得票36票，被上訴人得票158 票，差距122 票，惟設籍於東坪村而均行使投票權之陳嘉翰等90人均為未實際住居於該村之幽靈人口，被上訴人與該90人有共同犯意聯絡，並使該90人虛偽遷移戶籍至澎湖縣東坪村且参與投票，已使投票發生不正確之結果。且被上訴人委請鐘龍幫、呂鐘宿於99年12月間向選民買票賄選，可見被上訴人有賄選行為；鐘龍幫未到東坪村投票，卻有其領票之紀錄，足認被上訴人當選票數不實，足以影響選舉結果之虞。爰依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120 條第1 項規定，求為判決：被上訴人於澎湖縣望安鄉第16屆鄉長出缺補選之當選無效。
二、被上訴人則以：伊並未使陳嘉翰等90人虛偽遷徙戶籍，伊亦無賄選或當選票數不實之情事，上訴人所指均屬無稽等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於澎湖縣望安鄉第16屆鄉長出缺補選之當選無效。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：兩造同為100 年3 月5 日舉行之澎湖縣望安鄉第16屆鄉長出缺補選之候選人，經選舉結果，被上訴人得票數902 票，上訴人得票數834 票，相差68票，其中東坪村部分上訴人得票36票，被上訴人得票158 票，相差122 票。被上訴人經中央選舉委員會於100 年3 月12日公告當選。
五、本院判斷：㈠被上訴人是否有刑法第146 條第2 項之行為而構成當選無效事由部分：
⒈按刑法第146 條第1 項規定「以詐術或其他非法之方法，使
投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑」，於96年1 月24日修正公布增訂第2 項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，原第2 項處罰未遂犯之規定，改列為第3 項，其立法理由即載明：「公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。為導正選舉風氣，爰增訂第2 項：『意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。』。現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」對照修正前後規定，並參酌其立法理由，可知立法者增訂上開刑法第146 條第2 項「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之處罰規定，係將修正公布前常見之上述類型妨害投票正確行為，而為審判實務認為該當於刑法第146 條第1 項之犯罪構成要件，予以明文規定。上訴人既主張被上訴人於本次鄉長出缺補選4 個月前，有使陳嘉翰等90人以虛偽遷籍方式取得投票權而為投票之妨害投票正確行為，本院應就被上訴人是否有修正後刑法第146 條第2 項妨害投票正確行為而為判斷，不受上訴人贅引刑法第146 條第1 項規定而受影響。
⒉刑法第146 條第2 項規定妨害投票正確罪之行為，係以行為
人具有使特定候選人當選之意圖，且以虛偽遷徒戶籍之方式，取得投票權而為投票，始足當之。是遷籍於未實際居住地之人，倘不具使特定候選人當選之意圖，即與刑法第146 條第2 項所定妨害投票正確罪之要件不合，自不構成該條項所定妨害投票正確之行為。上訴人固指陳嘉翰等90人（見原審卷第6 、7 頁所附上訴人陳報之虛報戶籍名冊）係為使被上訴人當選而遷徙戶籍於東坪村之幽靈人口，惟經被上訴人否認，應由上訴人負舉證責任。上訴人主張：陳嘉翰等90人於選前4 個月前雖設籍於澎湖地區，然其中有為數不少之人原係設籍於馬公市，後來始遷籍至望安鄉，若僅係為領取離島居民機票等補助或因在外求學、工作而非實際居住於東坪村，設籍於馬公市即可領取眾多離島補助，竟大費周章將戶籍由馬公市遷至望安鄉，顯不符常情云云，並舉證人鐘文良證述：「（原告說你的東嶼坪村l 鄰4 號住所，有遷入兩名疑似幽靈人口，連你也不知情，情形為何？）該二人真實姓名我也不清楚，只知道他們已經遷入很久，我有請原告看有沒有辦法將該二人遷出我的戶籍。」等語，證明東坪村之戶籍遷移確實有異常狀況。惟一般人遷籍於未實際居住地之可能原因多端，未必均屬於為支持某特定候選人當選而虛偽遷徙戶籍之情形。且端正選風乃近年政府施政重點之一，檢察機關對此更有積極之作為，然經原審向澎湖地檢署查詢，該署偵辦100 年3 月5 日望安鄉長補選有關案件，截至100 年7月4 日未有因渉犯妨害投票正確（即俗稱幽靈人口）或投票行、受賄罪嫌而經檢察官簽分偵案偵辦或起訴之事件，有澎湖地檢署函附卷可按。上訴人未能舉證證明陳嘉翰等90人遷移戶籍至望安鄉東坪村係出於支持被上訴人當選之意圖且與被上訴人間有何犯意聯絡或受被上訴人如何之唆使，徒以陳嘉翰等90人未按址居住，遷入之戶籍人口數眾多，臆斷陳嘉翰等90人係俗稱之幽靈人口，意圖使被上訴人當選而遷移戶籍云云，核不足取。至鐘文良經原審提示戶籍資料後固稱其住所遷入兩名疑似幽靈人口係許進儀與黃慧如，然許進儀與黃慧如均係於91年9 月5 日遷入東坪村東嶼坪3 鄰18號，黃慧如於99年8 月6 日遷出東嶼坪1 鄰4 號，有澎湖縣望安鄉戶政事務所函所檢送之陳嘉翰等90人遷徙記錄附卷（原審卷
56、57頁）可稽，足認許進儀與黃慧如將戶籍遷入東坪村已有多年，難認渠等係為支持被上訴人於100 年3 月5 日舉行之望安鄉補選鄉長選舉中當選而遷移戶籍，遑論被上訴人係與許進儀與黃慧如間互有犯意聯絡及行為分擔而有刑法第14
6 條第2 項妨害投票正確之行為，上訴人執此主張被上訴人有當選無效事由，洵不足取。
⒊按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項
，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，此於第二審程序準用之，民事訴訟法第463 條、第276 條第1 項定有明文。上訴人自100 年4 月6 日向原審起訴至100 年11月17日本院準備程序終結止，均未提出成富貴係於99年11月2 日始由澎湖縣馬公市○○路○○巷○○號遷入澎湖縣望安鄉將軍村39之1 號，游巧真係於99年9 月7 日始由高雄縣鳳山市○○○路○○○ 巷24之1 號5 樓遷入澎湖縣望安鄉將軍村39之1 號之主張，而當時望安鄉長補選幾乎已成定局，成富貴及游巧真於此敏感之時機遷入將軍村，其遷入之動機及原因為何？是否實際居住於該處？與原戶籍之人口及與被上訴人間彼此是否相識？有無參與投票，均影響被上訴人是否有為勝選而使人虛偽遷徙戶籍之事實，苟有上訴人主張之情，則上訴人當有聲請訊問設籍於上開戶籍之人及成富貴、游巧真以釐清事實必要之舉措，乃上訴人始終未為，迨至準備程序終結後始為此項主張，該項主張既可於準備程序終結前提出，上訴人未適時提出，應可歸責於上訴人，若予調查，非但延滯訴訟，況該主張非屬法院應依職權調查之事項，此未適時提出之事項，並非具體、確定，亦未經上訴人釋明，本院不予調查並無顯失公平之情，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主張。
㈡上訴人雖以鐘龍幫駕駛「瑞福興六號」漁船並無於投票當日
報關進入東嶼坪之紀錄，卻有其領票之紀錄乙情，主張被上訴人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情事。惟查，鐘龍幫於100 年3 月5 日投票日從馬公市駕駛「瑞福興六號」漁船至東坪村，上岸投票後即出海捕魚，當日有許多遊艇載人至東坪村投票，安檢人員不足，鐘龍幫表示投票後即離開，安檢人員乃未要求鐘龍幫完成入港報關程序，因此當日並無鐘龍幫報關進入東嶼坪之紀錄，業經證人鐘龍幫證述明確。且鐘龍幫駕駛之「瑞福興六號」漁船於100 年3 月
5 日上午8 時43分自馬公報關出海，有「機漁船（含船員）進出港檢查表」影本在卷（原審卷第161 頁）可稽，該漁船約於同日上午11時許抵達東嶼坪且有上岸，澎湖地檢署檢察官根據該漁船VDR 航程紀錄表，認鐘龍幫未經報關即進出東坪村東嶼坪，係犯反國家安全法第6 條第2 項之逃避檢查罪，乃聲請簡易判決處刑，澎湖地方法院業以100 年度馬簡字第215 號刑事簡易判決判處鐘龍幫罪刑，有上開刑事簡易判決書附卷（原審卷第33頁正反面）可按。至被上訴人所稱：
東嶼坪屬於三級離島，船隻入港只要沒有過夜，一般海巡署不會拿關簿登記乙節，無論是否屬實，對於鐘龍幫有前往投票之事實不生影響，上訴人執鐘龍幫與被上訴人對此部分所述不符，主張鐘龍幫並未参與投票，進而推論被上訴人當選票數不實，認有影響選舉結果之虞，核不足取。
㈢上訴人另指被上訴人委請鐘龍幫、呂鐘宿行賄買票云云，為
被上訴人所否認。查，鐘龍幫到庭證稱被上訴人並無交付金錢委請伊幫忙買票之情事（原審卷第155 頁），上訴人亦未舉任何證據證明被上訴人有委請呂鐘宿買票行賄之事實，且截至100 年7 月4 日未有因渉犯投票行、受賄罪嫌而經檢察官簽分偵案偵辦或起訴，業如前述。是上訴人既未舉證證明被上訴人有賄選行為，其憑空主張被上訴人有當選無效事由，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依選罷法第120 條第1 項第1 款、第3 款之規定，提起本件當選無效之訴，請求判決被上訴人於澎湖縣望安鄉第16屆鄉長出缺補選之當選無效，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
選舉法庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書 記 官 梁雅華