臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上國字第3號上 訴 人 陳義明
林麗珠共 同訴訟代理人 周振宇律師被 上訴 人 國防部海軍司令部法定代理人 董翔龍訴訟代理人 林立君
范聖孟李 樂上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國100 年5 月2日臺灣高雄地方法院99年度重國字第7 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為高廣圻，現變更為董翔龍，董翔龍具狀聲明承受訴訟（本院卷第35頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段第61之2 號土地其上之地上物（下稱系爭建物）原為日據時代興建而成（下稱重建前系爭建物），惟因當時無法依民法第758 條辦理建物登記，且政府遷台後乃將柴山一帶劃為軍事要塞區，以致於管制解除前不得辦理所有權登記，亦限制地上物改建及重建，故上訴人於民國80年間乃向訴外人蔡清圳、麥綢、麥棉等人承購系爭建物之使用權及事實上處分權，並因上訴人於該建物內奉祀觀世音菩薩，逐漸成為當地人民信仰中心。詎於89年2 月間，被上訴人未能查明上情，逕認重建前系爭建物屬於違章建築而通知高雄市政府工務局予以拆除，嗣經兩造協調後，被上訴人即同意上訴人得在原地依系爭建物原面積及原高度之條件加以重建（下稱系爭協議），上訴人即於89年間以新臺幣（下同）1320 萬9327 元之代價委託訴外人東昭營業股份有限公司（下稱東昭公司），並在營長鄭秋明獲有要塞司令之授權及監督下重建系爭建物（下稱重建後系爭建物），且上訴人亦因出資興建而取得重建後系爭建物之所有權。然被上訴人復於98年8 月間無視系爭協議內容，以及柴山地區土地上原有建物依國防部70年8 月11日台防70字第11409 號函示內容本屬合法，而重建後系爭建物乃係依原狀加以重建等情事，再度指摘重建後系爭建物為違章建築且違反要塞保壘地帶法第4 條第1 項第3 款規定，遂依該法第8條規定拆除該建物，此舉業已侵害上訴人之財產權。退步言之，縱認被上訴人認定重建後系爭建物屬於違章建築一節為可採，然被上訴人未依行政罰法第27條、第45條規定遵期作成處分，遲至98年8 月13日始強制拆除，顯逾法定裁罰期間，亦屬違法。再者，系爭建物於重建前、後均係作為觀音菩提精舍使用，並已成為當地人民信仰中心，倘不以回復原狀作本件損害賠償之方法，恐將造成上訴人無法在柴山地區重覓土地興建佛寺之困境，影響當地居民利益，故賠償方式應以回復原狀較為適當，嗣於本院追加倘認系爭建物回復原狀為不適當，請被上訴人為金錢補償，即由被上訴人填補上訴人興建系爭建物所支出之費用13,209,327元等情，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，求為判決，先位聲明：被上訴人應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即原審卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予上訴人使用；備位聲明：被上訴人應給付上訴人13,209,
327 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：重建前系爭建物之外觀結構本為「竹寮」，位於萬壽山要塞管制區內，原由陸軍第四作戰區負責管制，於86年3 月3 日移交由陸戰指揮部全權管制，前經被上訴人於89年2 月28日以該建物屬於違章建築為由，查報高雄市政府而於同年3 月3 日予以拆除，其後雖曾達成系爭協議，但依重建後系爭建物之外觀、結構及功能均已逾越原竹寮之原狀，依法應於申請審查許可並獲發執照後方能施工建築，否則依建築法第25條規定即屬於違章建築。又89年5 月間僅係由時任陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明與訴外人蔡登文達成系爭協議，然鄭秋明並非要塞司令，依法自無權為前開許可行為，且當時適逢總統大選前夕，政治局勢敏感，亦有立法委員等多人詢問關切，陸戰隊司令部因遭受強大壓力，方始同意蔡登文以竹寮原貌復健，但從未同意其另為新建或改建，況鄭秋明僅係以見證人身分見證蔡登文親簽切結書（下稱系爭切結書），尚不得謂有何同意蔡登文重建系爭房屋之舉，至上訴人自始既非系爭協議之對象，自無權依該協議主張權利。其次，系爭建物前經監察委員實地勘查確有違建未改善之情形，多次糾正被上訴人積極辦理，被上訴人遂依要塞法第4 條第3 款規定認定系爭建物為違法建築，並依同法第8 條於98年3 月6 日於該處設置拆除公告，另於同年6 月24日、7 月9 日、7 月16日及7 月28日以存證信函通知上訴人限期拆除，已善盡通知義務且未獲上訴人出面置理後，方始依法拆除，自無不當或違法之處。再者，上訴人既無法舉證重建前系爭建物於日據時代業已存在，以及曾向蔡清圳、麥綢、麥棉等人承購該建物等情事，另觀乎改建前系爭建物於拆除過程中，多次經蔡登文主張其為該竹寮所有權人，故上訴人是否果為系爭建物之所有權人或事實上處分權人，亦屬有疑。此外，本件重建後系爭建物既經拆除，回復原狀顯有重大困難，是上訴人主張須以回復原狀之方式在原址重建該建物，應無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，先位聲明：被上訴人應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即原審卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予上訴人使用；嗣於本院追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人13,209,327元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭建物位於萬壽山要塞管制區內，原由陸軍第四作戰區負
責管制，於86年3 月3 日移交由陸戰隊指揮部全權管制。又該址屬於要塞堡壘地帶法第3 條第1 項第1 款之「第一區」，依同法第4 條第1 項第3 款規定，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程。
㈡又上述萬壽山要塞管制區之要塞司令，自87年6 月1 日起為
海軍陸軍司令部（其後改名為海軍陸戰隊指揮部）指揮官陳邦治中將，嗣於89年9 月1 日再由季麟連少將接任。㈢重建前系爭建物現況如原審卷第78、105 頁照片所示。又該
建物前經被上訴人於89年2 月28日以屬於違章建築為由，查報高雄市政府於同年3 月3 日予以拆除。
㈣蔡登文曾於89年5 月7 日簽具切結書1 份（即系爭切結書，
參見原審卷第19頁），載明自89年5 月15日開始施工，89年5 月10日至15日運送材料，工作天於35天內完成，施工期間依照附記之簡圖及附表所列之工程材料數量施工，並且除原地原有之水電外，不另接水電及額外設施，依原地原建物之地基，按原高度原大小（高度3.5 公尺以下、長度16.1公尺、寬度5.5 公尺），以木材為建材（或以木質組合屋取代之），將89年3 月4 日高雄市工務局拆除之簡易木屋復原整修完畢等語，除由當時在場之當地里長蔡福進及立法委員黃昭順擔任見證人及簽名外，另有陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明在場，並在前開切結書上蓋用印文。
㈤重建後系爭建物現況如原審卷第79至81頁照片所示。
㈥被上訴人前於98年3 月6 日在重建後系爭建物所坐落土地上
設置公告，揭示將依法拆除該建物，並請權利人於98年4 月30日前自行移除等情。嗣於98年6 月24日、7 月9 日、98年7 月16日、98年7 月29日分別以存證信函通知上訴人及蔡登文，限渠等應於98年7 月31日前自行拆除系爭建物，倘屆時仍未拆除，將自同年8 月1 日起由被上訴人依規定協請相關單位逕行拆除等語。嗣因上訴人及蔡登文屆期仍未拆除，被上訴人遂於98年8 月13日逕行拆除重建後系爭建物（原審卷111 至118 、120 頁）。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人是否為重建前及重建後系爭建物之所有權人或事實上處分權人？㈡蔡登文是否係代理上訴人參與系爭協議暨簽立系爭切結書？㈢上訴人是否經要塞司令同意而興建重建後系爭建物？㈣被上訴人於98年8 月13日拆除重建後系爭建物之舉是否違法？㈤倘被上訴人依法確應負損害賠償責任，則上訴人請求應在現址重建系爭建物，有無理由？㈥上訴人主張倘系爭建物回復原狀為不適當，備位請求被上訴人應填補上訴人興建系爭建物所支出之費用13,209,327元，有無理由？本院得心證之理由如下：
七、上訴人是否為重建前及重建後系爭建物之所有權人或事實上處分權人？㈠本件上訴人雖主張：重建前系爭建物係於80年間向蔡清圳、
麥綢、麥棉等人所購入云云，並聲請傳訊證人蔡福進到庭證稱：重建前系爭建物係由蔡清圳所興建，並曾聽蔡清圳說過其將該建物讓與給上訴人等語，及證人蔡登文到庭證述：伊父親（即蔡清圳）說重建前系爭建物是伊祖父（即蔡知高）蓋好後交給伊父親，是在50、60年前蓋的，其後伊父親將重建前系爭建物賣給上訴人林麗珠，並有簽立讓渡書，麥綢及麥棉則是隔壁房屋所有人，上訴人曾向該2 人購買地上物使用權，但與系爭建物無關等語為證（原審卷207 、230 至23
2 頁）。然原審審諸證人蔡福進前揭證述內容既係聽聞他人之陳述後再為轉述，性質上屬於傳聞證據，且其既未親自見聞重建前系爭建物是否果有進行買賣交易之過程，自不得逕將該證詞採為認定此部分事實之依據。又依證人蔡登文前開所述：重建前系爭建物與麥綢、麥棉2 人無涉等語觀之，非僅與上訴人前揭主張係向蔡清圳、麥綢及麥棉等人購入該建物之情未臻相符，且觀乎該證人先前於89年間所提出之陳情書內容均記載：「民蔡登文位於海十哨對面約一百公尺本造房舍，為民國五、六十年時所有……」等語（原審卷106 、
109 頁），顯係自居重建前系爭建物之所有權人而為該等陳述，亦未敘及該建物實為上訴人所有之情，再上訴人既始終未能提出先前確有向蔡清圳購買重建前系爭建物之相關證明，自無從率爾推認其有購買重建前系爭建物而為該建物之所有權人或事實上處分權人之情事。
㈡上訴人主張重建後系爭建物係其所原始出資重為興建，其依
法為該建物之所有權人等情，業據提出卷附合約書暨工料分析報價表、材料估算表及收付簽收紀錄為證（原審卷34 至37頁），並經證人即東昭公司實際負責人蔡東煌到庭證述屬實，被上訴人對此亦不爭執（本院卷第26頁），堪認重建後系爭建物為上訴人所有。
八、蔡登文是否係代理上訴人參與系爭協議暨簽立系爭切結書？㈠查蔡登文前於89年5 月7 日曾與軍方人員針對系爭建物得否
重建一事進行協商且達成系爭協議，當日並由蔡登文簽立系爭切結書，其中載明其得就重建前系爭建物進行復原整修等語，又系爭切結書除經在場之當地里長蔡福進及立法委員黃昭順擔任見證人及簽名外，是時另有陸戰隊司令部基地警衛旅警五營中校營長鄭秋明在場，並在該切結書上蓋用印文等情，已如前述。又依證人鄭秋明及蔡東煌均證述：系爭建物於89年重建之初，確係經鄭秋明先行確認施工材料核與前開切結書所載內容相符，並由管制哨人員實施檢查後，方始放行人員與材料進入施作（原審卷214 、266 頁），足見蔡登文是時當係徵得鄭秋明之同意而進行重建工程無誤。
㈡其次，證人蔡登文雖到庭證稱：伊係受上訴人林麗珠委託全
權處理，才和軍方簽立切結書，當時也有出具委託書給黃昭順委員看，及證人蔡福進亦證述：蔡登文於協商當時有表示係代表上訴人到場及出面簽切結書云云（原審卷205 、208至209 、228 至229 頁），且有證人黃昭順所提出授權書影本1 份在卷為憑（原審卷299 頁）。然原審細繹該授權書所載日期為89年3 月31日，核與成立系爭協議暨簽立切結書之日即89年5 月7 日要非同一，且依該文書乃記載上訴人委託蔡登文於89年4 月至10月間就重建事宜進行協商等語，及證人黃昭順亦證述：本案經過數次協調，包括在台北及高雄等語在卷（原審卷211 頁），衡情亦堪推認前開授權書當係於89年5 月7 日前由上訴人或蔡登文向黃昭順所提出，故證人蔡登文前揭證稱：簽立系爭切結書當日有提出委託書予黃昭順委員看云云，即不足採信。又參以前開授權書既由證人黃昭順收執迄今，復無其他事證可資證明蔡登文有於上述協商之際併予提出該份授權書為憑，是此僅堪證明上訴人先前曾向黃昭順表示欲委託蔡登文就重建事宜進行協商之意，尚未可率爾採為認定蔡登文前於89年5 月7 日係代表上訴人到場協商之依據。再參酌前開切結書內容所記載具書人為「蔡登文」，俱未有隻字言及蔡登文當日乃係代理上訴人到場進行協商之意旨，又佐以卷附陳情書2 份則均據蔡登文表明伊始為重建前系爭建物所有權人之情屬實（原審卷106 至10 7、109 頁），另依證人鄭秋明到庭證稱：上訴人於協調過程中均未出面，且蔡登文並未表示係代理他人，都說是他本人，所以切結書才由他本人簽名等語（原審卷217 頁），且前開授權書僅記載上訴人係委託蔡登文重建事宜進行協商等語，並未明確表示何人始為重建前系爭建物之所有權人，及證人黃昭順亦證述：在協調過程中，蔡登文及上訴人並未表示何人係房屋之有權使用人等語（原審卷212 頁）交參以觀，足見蔡登文前於89年5 月7 日成立系爭協議暨簽立切結書之際，確未表示係代理上訴人到場進行協調無訛，故被上訴人抗辯卷附切結書係由蔡登文具名簽立，故系爭協議同意重建之對象應為蔡登文、並非上訴人等語，洵屬有據。至證人蔡福進前揭證述既與事實有悖，自無從採為有利於上訴人之認定。
九、上訴人是否經要塞司令同意而興建重建後系爭建物？㈠按要塞堡壘地帶除有特別規定者外，陸地及水面均分為第一
、第二兩區，其中自基點或基線起至外方約400 至600 公尺以內為第一區；又屬於第一區者，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程，要塞堡壘地帶法第3 條第1 項第1 款及第4 條第1 項第3款 分別定有明文。
㈡查重建後系爭建物位於上述要塞堡壘地帶法所定之「第一區
」，且該建物於89年間重建時，是時要塞司令為海軍陸軍司令部指揮官陳邦治中將等情，業為兩造所不爭執。又承前所述，上訴人既因原始出資興建重建後系爭建物而取得所有權，又該建物相較於重建前系爭建物二者僅坐落位置及面積相同，惟建物外觀及內部主體結構均已完全改變，客觀上應屬新建之建物，是依前揭規定，本件自應責由上訴人針對先前確有經要塞司令許可而興建重建後系爭建物之事實加以舉證。上訴人就此部分雖聲請傳訊證人蔡福進、黃昭順及蔡登文等人到庭為證，惟觀乎證人蔡福進所證稱：簽立切結書當日，有立法委員黃昭順及軍方代表營長鄭秋明、旅長王亞洲、司令部政戰主任關開來等人在場，軍方代表表示有得到司令授權來進行協調，但當時沒有看到授權書或相關書面證明；及證人黃昭順證稱：本案經過數次協調，包括在台北及高雄，伊當時擔任立法委員，有看到相關授權文件；另證人蔡登文則證述：軍方有表示得到要塞司令之授權，並拿授權文件給黃昭順委員看，但伊沒有看到內容云云（原審卷205 、20
8 、211 及228 頁），均僅空泛表示軍方人員曾表示獲得要塞司令授權或曾見過相關授權文件之情，然始終未能具體說明授權之範圍暨內容為何，以及提出該授權文件為憑，又此情既為證人鄭秋明所否認，並據其到庭具結證稱：當時接近選舉，蔡福進有帶地方人士抗爭，為了避免事情遭到媒體的披露或擴大而影響選舉或軍方，所以伊才同意簽切結書，但並沒有接到任何正式或非正式的命令，事後伊則受到調離非主官職務之處分等語（原審卷215 至217 頁），再佐以蔡登文前於89年5 月7 日成立系爭協議暨簽立系爭切結書之際，並未表示係代理上訴人到場進行協調之情，已如前述，顯見上訴人亦非軍方同意重建系爭建物之對象。準此，上訴人既未能提出其他積極事證以實其說，而所聲請詢問之證人王亞洲、陳邦治、關開來等人亦均不能證明上訴人重建系爭建物有經要塞司令授權同意，則其主張有獲得要塞司令之許可而興建重建後系爭建物云云，即非有據。
十、被上訴人於98年8 月13日拆除重建後系爭建物之舉是否違法？㈠按，違背本法所規定禁止及限制事項，無論新設、變更、改
築之房屋、倉庫並其他之建築物或堆積物等，應限期令其拆除，如係變更地形應令其回復原狀，倘在限期內不能完全除去回復原狀或其所施方法不適合時，要塞司令部得逕自執行或命第三人代執行之，其費用由違背者擔負，要塞堡壘地帶法第8 條定有明文。又依行政罰法第27條第1 、2 項規定，行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅；前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。從而經主管機關限期令其拆除或恢復原狀後，倘義務人猶不遵從，主管機關依法即可逕予執行者，此種處罰因係違反主管機關依法律所課予限期改善義務，仍屬行政罰性質，惟其裁處權時效應自主管機關限期令義務人履行自行拆除或恢復原狀之義務、亦即義務人逾期不履行時起算（即期限屆滿時起算），方屬適法（法務部98年12月30日法律字第0980035428號函釋意旨亦採同一見解）㈡查重建後系爭房屋前經被上訴人以違反要塞堡壘地帶法為由
，於98年3 月6 日在該建物所坐落土地上設置公告，揭示將依法拆除該建物，並請權利人於98年4 月30日前自行移除等語，其後於98年6 月24日、7 月9 日、98年7 月16日、98年
7 月29日再分別以存證信函通知上訴人及蔡登文，限渠等應於98年7 月31日前自行拆除系爭建物，倘屆時仍未拆除，將自同年8 月1 日起由被上訴人依規定協請相關單位逕行拆除，嗣因上訴人及蔡登文屆期猶未自行拆除，被上訴人遂於同年8 月13日逕予拆除重建後系爭建物之事實，既為兩造所不爭執，參以前揭說明，被上訴人所實施拆除重建後系爭建物之行政罰裁處權時效，依法應自義務人逾期不履行時即98年
4 月30日始行起算，要非如上訴人所稱應自89年間起算云云。是原審審諸被上訴人先前業依要塞堡壘地帶法相關規定，於上述時日先後以設置公告及寄發存證信函之方式，命上訴人至遲應於98年7 月31日前自行拆除重建後系爭建物，因上訴人屆期仍未自行拆除，遂於同年8 月1 日會同相關單位逕予拆除該建物，裁罰程序於法要無不合，亦無上訴人所指罹於裁處權時效之情事，是上訴人空言指摘被上訴人違法拆除重建後系爭建物云云，誠屬無據。從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即原審卷第21頁所示外觀圖暨第
254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予上訴人使用，為無理由，應予駁回。
、上訴人主張倘認系爭建物回復原狀為不適當者，請求被上訴人為金錢補償，即由被上訴人填補上訴人興建系爭建物所支出之費用13,209,327元，有無理由？㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參見最高法院48年台上字第481號判例）。㈡查系爭建物位於萬壽山要塞管制區內，該址屬於要塞堡壘地
帶法第3 條第1 項第1 款之「第一區」，依同法第4 條第1項第3 款規定，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程，而上訴人並非軍方同意重建系爭建物之對象，且上訴人並未能舉證證明有獲得要塞司令之許可而興建重建後系爭建物，被上訴人遂依要塞法第4 條第
3 款規定認定系爭建物為違法建築，並依同法第8 條於98年
3 月6 日於該處設置拆除公告，另於同年6 月24日、7 月9日、7 月16日及7 月28日以存證信函通知上訴人限期拆除，已善盡通知義務且未獲上訴人出面置理後，方始依法於98年
8 月13日逕予拆除重建後系爭建物，被上訴人並無因故意或過失不法侵害上訴人權利。上訴人請求被上訴人填補興建系爭建物所支出之費用13,209,327元，並無理由。
、綜上所述，上訴人主張其所有之重建後系爭建物遭被上訴人違法拆除，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定請求被上訴人應回復系爭建物於98年8 月13日拆除前原狀即原審卷第21頁所示外觀圖暨第254 至257 頁所示內部建築圖說，並交予上訴人使用，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院主張倘系爭建物回復原狀為不適當，被上訴人應填補上訴人興建系爭建物所支出之費用13,209,327元，而追加備位請求被上訴人給付13,209,327元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，依上說明，亦無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。