臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上更㈠字第21號上 訴 人 余碧容
余宏憲共同訴訟代理人 蘇志成律師被上訴人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於民國99年4 月22日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第312 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：座落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於日治明治時期登記地目為「祠廟敷地」、氏名「高宗伯」，於昭和10年（民國24年）4 月14日登記管理人為訴外人陳賢。陳賢死亡後，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理系爭土地總登記，並於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。而依系爭土地登記謄本登載，被上訴人固於59年8 月3 日就系爭土地全部設定無限期地上權，原因發生日期登載為59年6 月9 日（下稱系爭地上權）。惟經高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」結果，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者之設籍戶籍資料。另經高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）查證結果，系爭土地登記總簿所載「高宗伯」並非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質，足見「高宗伯」者早於日治時期之前已死亡，或根本無「高宗伯」者存在。而按上訴人自57年起即分別占用系爭土地，並於其上興建附圖編號Ａ部分建物（木造浪板頂）、編號Ｂ部分建物（鐵皮頂）、編號Ｃ部分建物（木造鐵皮頂）等未辦保存登記建物（下稱系爭建物），其中編號Ａ部分建物占用290.90平方公尺、編號Ｂ部分建物占用56.35 平方公尺、編號Ｃ部分建物占用36.03 平方公尺，合計占用土地面積383 平方公尺（四捨五入，下稱系爭使用土地）。而被上訴人前基於系爭地上權所生物上請求權及不當得利請求權，起訴請求上訴人及訴外人余李饁、余宏德、余宏全（訴外人余宏德等三人，下稱余宏德等）拆屋還地及給付不當得利之訴，經原審法院以97年度重訴字第116 號（下稱系爭前案），認「高宗伯」雖非自然人，被上訴人於59年間設定系爭地上權時，固無從覓得「高宗伯」或「高宗伯祠廟敷地」管理人共同申請登記，惟仍得依當時施行之土地登記規則（35年10月2 日訂定發布，下稱系爭規則）第17條規定（下稱系爭條款），由被上訴人於陳明理由及填具保證書後，單獨聲請登記，難謂系爭土地具有無從設定地上權之情事，因而判決上訴人及余宏德等敗訴確定（下稱系爭前案判決）。惟地上權之設定係屬物權契約行為，被上訴人須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，始得適用系爭條款之規定，據以申請系爭地上權登記，而系爭前案判決既認被上訴人無從覓得「高宗伯」，則系爭地上權設立物權行為，自無從基於被上訴人與「高宗伯」之合意成立，當亦不適用系爭條款。詎系爭前案判決仍依系爭條款，認被上訴人為系爭土地之地上權人，顯然違背法令。又系爭前案判決未及斟酌前鎮地政99年3 月10日高市地鎮一字第990002294 號函（下稱系爭前鎮地政函），而依該函內容所示，係屬足以推翻系爭前案判決之新訴訟資料，故系爭前案判決無從發生爭點效。再者，系爭建物雖經被上訴人聲請強制執行拆除，然上訴人如獲取勝訴判決，仍得請求被上訴人賠償損害，並不需給付系爭前案判決所命應給付之不當得利金額，自有即受確認判決之法律上利益等情。爰依民事訴訟法第
247 條規定，聲明：（一）確認被上訴人於59年8 月3 日就座落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定，權利範圍全部，存續期間無限期之地上權（系爭地上權），於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ建物占用土地面積合計383 平方公尺部分（系爭使用土地）不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人是否為系爭土地之地上權人，係屬系爭前案之重要爭點，而系爭前案經兩造辯論之結果，原審法院認定被上訴人確為系爭土地之合法地上權人。又上訴人提起本訴，所提出之理由及證據均與系爭前案相同，倘參諸系爭前案與本案之當事人相同，暨系爭前案判決理由非顯然違背法令，則上訴人提出之訴訟資料自不足以推翻系爭前案之判斷，本件就上開爭點應有爭點效之適用，法院不得為相反之判斷或主張。再者，上訴人無權占有系爭土地乙節，亦經上訴人於系爭前案所不爭執，則其提起本訴，自乏確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院前審擴張聲明：被上訴人應將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷。經本院前審判決原判決廢棄。確認被上訴人所有系爭地上權，於系爭使用土地上不存在。被上訴人應將系爭使用土地上之系爭地上權予以塗銷。被上訴人不服，向第三審提起上訴，經最高法院以100 年度台上字第1195號判決廢棄原判決，並發回本院。上訴人於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認被上訴人所有系爭地上權，於系爭使用土地不存在。（三）被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）座落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地於日治明治時期登記地目為「祠廟敷地」、氏名「高宗伯」，於昭和10年（民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢。陳賢死亡後，謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理系爭土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。嗣申報書內關於代理管理人謝承枝之記載經刪除。
（二）依系爭土地登記謄本登載，被上訴人於59年8 月3 日就系爭土地全部設定無限期地上權，原因發生日期登載為59年
6 月9 日。
（三）高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」之設籍戶籍資料。
（四）被上訴人前基於系爭地上權，對上訴人及余宏德等提起拆屋還地及給付不當得利之訴，經原審法院以97年度重訴字第116 號判決上訴人及余宏德等應將系爭土地如附圖編號
Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之未辦保存登記建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，且應給付被上訴人4,383,327 元，及自97年3 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴並聲請訴訟救助，經本院以98年度聲字第9 號裁定駁回其訴訟救助之聲請，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第310 號裁定駁回其抗告確定後，上訴人未補繳第二審裁判費，經本院以98年度重上字第14號裁定駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第724 號裁定駁回其抗告而確定。原審法院以99年度司執字第38498 號強制執行事件，於99年
5 月7 日強制執行拆除系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之未辦保存登記建物。
（五）系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之原未辦保存登記建物，係訴外人余茂發所興建。上訴人及余宏德等為余茂發之繼承人。
五、兩造協商爭點為：（一）上訴人提起本件訴訟，有無即受確認判決之法律上利益？（二）系爭前案於未經再審程序廢棄前，上訴人能否再爭執系爭前案判決違背法令？（三）上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ建物占用土地面積合計383 平方公尺部分不存在，並請求塗銷系爭地上權登記，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人提起本件訴訟，有無即受確認判決之法律上利益？
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。又按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例意旨參照）。上訴人固主張：系爭建物雖經被上訴人聲請強制執行，予以拆除，然上訴人如獲取勝訴判決，仍得請求被上訴人賠償損害，且不需給付系爭前案判決所命應給付之不當得利金額，自有即受確認判決之法律上利益云云，惟為被上訴人所否認。
２、經查，被上訴人前基於系爭地上權，對上訴人及余宏德等）提起拆屋還地及給付不當得利之訴，經系爭前案判決上訴人及余宏德等應將系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之未辦保存登記建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，且應給付被上訴人4,383,327 元，及自97年3 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定。嗣經被上訴人聲請原審法院以99年度司執字第38498 號強制執行事件，於99年5 月7 日強制執行拆除系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之未保存登記建物完畢乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。其次，系爭前案判決迄未據上訴人依法提起再審之訴，暨經法院判決廢棄乙節，亦為兩造所不爭執，同堪認定。又被上訴人前本於系爭地上權起訴，經系爭前案判決判命上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利確定，並據被上訴人聲請原審法院強制執行，拆除系爭建物完畢，則系爭建物既經被上訴人執系爭前案判決，聲請原審法院拆除完畢，縱使上訴人提起本件訴訟，獲得勝訴判決確定，亦無從執以除去系爭建物被拆除完畢之不安狀態，足見上訴人起訴請求確認系爭地上權不存在，並無確認判決之法律上利益。至系爭前案判決命上訴人應給付相當於租金之不當得利部分，係源自於被上訴人執系爭地上權，行使相當於土地所有權人之權利而來，本件上訴人請求確認系爭地上權不存在，既無確認判決之法律上利益，則被上訴人依據系爭地上權，行使相當於土地所有權人之權利，請求上訴人給付相當於土地租金之不當得利，自屬有據。上訴人主張其提起本件確認系爭地上權不存在之訴，如獲勝訴判決，仍得除去系爭前案判決其中尚未被強制執行之不當得利部分云云，即屬無據。
３、再者，系爭前案判決既未經再審程序，予以判決撤銷，依法即有執行力，被上訴人以之為執行名義，對上訴人聲請強制執行，並無不法，自不負侵權行為損害賠償責任。則上訴人提起本件確認之訴，縱經判決上訴人勝訴確定，其亦無從依據系爭前案判決後之強制執行結果，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。是上訴人主張其提起本件確認之訴，如獲勝訴判決確定，雖無法除去系爭建物已遭拆除之不安狀態，惟仍得就系爭建物遭拆除之侵害，另案請求被上訴人賠償損害，故其提起本件訴訟，即有確認判決之法律上利益云云，委難採信。況依上訴人所述，其提起本件訴訟，如獲勝訴判決確定，既仍需另案起訴請求被上訴人賠償損害，則參酌確認判決之法律上利益以觀，尤見上訴人提起本件確認訴訟，並無法除去所謂損害之不安狀態，益堪認上訴人有關此部分法律上利益之主張，洵屬無據。
４、末者，被上訴人前本於系爭地上權起訴，請求判命上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，既經系爭前案判決確定，則兩造間就系爭前案之訴訟標的即被上訴人基於系爭地上權所生之除去妨害請求權及不當得利請求權，已生有既判力，揆諸前揭說明，上訴人不得於本訴為相反之主張，則其仍起訴請求確認被上訴人就系爭地上權不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，尤堪認定。
５、綜上，本件上訴人提起確認之訴，既乏確認判決之法律上利益，自無從就上訴人主張確認系爭地上權不存在部分，為實體之審酌。
（二）系爭前案於未經再審程序廢棄前，上訴人能否再爭執系爭前案判決違背法令？
１、上訴人提起本件確認之訴，因不具確認判決之法律上利益，應由本院以程序判決方式，予以駁回，已如前述。則上訴人於本件訴訟中，再執地上權之設定係屬物權契約行為，被上訴人須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，始得適用系爭條款規定，據以申請系爭地上權登記，而系爭前案判決既認被上訴人無從覓得「高宗伯」，則系爭地上權設立物權行為，自無從基於被上訴人與「高宗伯」之合意成立，當亦不適用系爭條款等實體理由，主張系爭前案判決違背法令，暨援引系爭前鎮地政函為證，洵屬無據。
２、兩造間就系爭前案之訴訟標的即被上訴人基於系爭地上權所生之除去妨害請求權及不當得利請求權，已生有既判力，如前所述。而按系爭前案判決既未經法院依再審程序，予以判決廢棄，上訴人自不得於本訴為相反之主張，是其於本訴再爭執系爭前案判決違背法令，顯屬無據。
（三）上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ建物占用土地面積合計383 平方公尺部分不存在，並請求塗銷系爭地上權登記，有無理由？本件上訴人提起確認之訴，因欠缺確認判決之法律上利益，應以程序判決方式，予以駁回，如前所述。而按上訴人提起確認之訴，既應予駁回，則其同時本於該確認之訴，請求塗銷系爭地上權之登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民事訴訟法第247 條確認之訴法律關係，請求：確認被上訴人所有系爭地上權，於系爭使用土地不存在，因欠缺確認判決之法律上利益，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無依據，應予駁回。此外，上訴人擴張請求：被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷，亦無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。