臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上更㈠字第7號上 訴 人 群麗漢方生技股份有限公司法定代理人 許美玉訴訟代理人 蔡錫欽律師複代理人 簡弓皓律師被 上 訴人 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環訴訟代理人 江大寧律師
參 加 人 合鑫開發股份有限公司法定代理人 洪秋涼上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於民國98年5月13日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第217 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國101 年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國91年9 月2 日與參加人簽定「房屋預售買賣契約書」（下稱系爭一號契約），由上訴人以總價新台幣（下同）84,830,000元向參加人購買坐落高雄市○鎮區○○段518 之3 地號土地（下稱系爭土地）上之高雄市多功能經貿園區特倉區「經濟部加工出口區高雄軟體科技園區」大樓房屋（辦公室用途；下稱軟體科技園區大樓）4 戶（樓別：A 棟1 樓，編號J 、K 、L 、M ，下稱系爭一號建物）及地下層平面汽車停車位共6 位（編號：B1A598、B1A599、B1A600、B1A607、B1A608、B1A609號），計至91年9 月10日止，上訴人已給付買賣價金10,400,000元與參加人。㈡上訴人於91年12月10日另與參加人簽定「房屋預售買賣契約書」（下稱系爭二號契約），由上訴人以總價47,000,000元向其購買軟體科技園區大樓4 戶（樓別：B 棟12樓整層；下稱系爭二號建物）及地下層平面汽車停車位7 位（編號B2B406、B2B407、B2B408、B2B409、B2B410、B2B411、B2B412號），計至91年12月20日止，上訴人已給付買賣價金6,168,000 元與參加人。依系爭一號及二號契約第5 條第2 項約定，參加人應自經濟部加工出口區管理處（下稱加工區管理處）核准開工日起600 個工作天完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之，故完工日期應為92年9月30日，詎系爭一號建物及系爭二號建物迄今仍未完工，參加人無法依約履行交屋義務，自應負遲延給付之責。又參加人因停工逾加工區管理處同意其展延之投資期限，而遭加工區管理處撤銷其投資開發案，並終止與參加人間之土地租賃契約，未完成之工程已由被上訴人承接，系爭一號及二號契約之權利義務關係均由被上訴人承擔。軟體科技園區大樓工程因嚴重逾期，未依約完工，經上訴人限期催告，被上訴人仍逾期未履行交屋義務，經上訴人分別於95年2 月15日（於本院已不再主張有於95年2 月15日向被上訴人為解除契約之意思表示，兩造並同意不列為爭執事項，見本院卷第152 、
162 、163 頁）、96年3 月5 日及96年3 月9 日發函通知被上訴人及參加人為解除契約之意思表示。系爭一號及二號契約既經解除，依民法第259 條第1 項第1 、2 款規定及給付不能之法律關係，被上訴人應返還上訴人已給付之16,568,000元（10,400,000元+6,168,000元=16,568,000 元），及其中10,400,000元自91年9 月10日起，其餘6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人並應依系爭一號及二號契約第5 條第3 項約定，自92年10月1 日起，按上訴人已繳價款之萬分之5 即8,284 元按日給付違約金。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人16,568,000元，及其中10,400,000元，自91年9 月10日起，另6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人自92年10月1 日起至清償日止，按日以8,284 元計算之違約金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與參加人於94年10月7 日簽訂買賣合約書（下稱系爭舊約）係屬契約承擔性質，惟上訴人業已解除系爭一號及二號契約，在解除系爭一號及二號契約之前，上訴人未曾向被上訴人表示同意被上訴人承擔系爭一號及二號契約，於解除系爭一號及二號契約後，更無從承認被上訴人與參加人間之契約承擔關係，是兩造間既無任何契約關係存在，自無解除契約請求回復原狀或適用系爭一號及二號契約之違約條款之餘地等語置辯。並答辯聲明請求為判決：
㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（被上訴人於原審提起反訴部分，經原審駁回確定，故就反訴部分不再記載）。
三、參加人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其前陳稱：參加人於投資興建軟體科技園區南區綜合大樓投資開發案（下稱系爭投資開發案）時，因財務問題而停工，致未能取得銀行聯貸，遭加工區管理處於94年1 月1 日撤銷參加人之系爭投資開發案，參加人就已施作之系爭投資開發案結構體，於94年10月7 日出售與被上訴人，並約定應將系爭投資開發案所有權利移轉點交與被上訴人。其中關於已出售部分，由被上訴人另與客戶磋商訂約，上訴人既已於95年2 月15日向參加人解除契約，自不能再依系爭一號及二號契約請求違約金等語。
四、原審判決駁回上訴人之訴及被上訴人之反訴（被上訴人未上訴而告確定），上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，經本院前審以98年度重上字第45號判決被上訴人應給付上訴人16,568,000元，及其中10,400,000元自91年9 月10日起，其中6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人關於違約金之請求（就此違約金敗訴部分，上訴人未聲明不服而告確定）；被上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院以100 年度台上字第178號判決廢棄發回本院。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人16,568,000元，及其中10,400,000元，自91年9 月10日起，另6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。
五、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於91年9 月2 日與參加人簽定系爭一號契約，以總價
84,830,000元向參加人購買系爭一號建物及地下層平面汽車停車位共6 位（編號：B1A598、B1A599、B1 A600 、B1A607、B1A608、B1A609號），計至91年9 月10日止，並已給付買賣價金10,400,000元與參加人。又上訴人於91年12月10日與參加人簽定系爭二號契約，以總價47,000 ,000 元向參加人購買系爭二號建物及地下層平面汽車停車位7 位（編號B2B4
06、B2B407、B2B408、B2B409、B2B410、B2B411、B2B412號），計至91年12月20日止，並已給付買賣價金6,168,000 元與參加人。又系爭一號契約及系爭二號契約原約定完工日期為92 年9月30日。
㈡參加人於90年11月間開始興建軟體科技園區大樓，依系爭一
號契約及系爭二號契約第5 條第2 項約定，應自加工區管理處核准開工日起陸佰個工作天完工，且依加工出口區高雄軟體科技園區南區工程預定完工表所示，軟體科技園區大樓完工日期應為92年9 月30日，惟參加人未完成即停工，復逾加工區管理處同意展延之投資期限，遭加工區管理處於94年1月1 日撤銷其投資開發資格，並終止與參加人就系爭土地之租賃契約。
㈢參加人與被上訴人分別於94年10月7 日簽訂系爭舊約及同年
月26日簽訂買賣合約書（下稱系爭新約），由參加人將其所施作之軟體科技園區大樓之地下室結構體在建工程出售與被上訴人。並有買賣合約書在卷可證（見原審卷一第189 頁、第156 至158 頁）。
㈣被上訴人於94年10月28日與加工區管理處簽訂土地租賃契約
書及投資開發興建契約書，由被上訴人於94年11月間承接續建軟體科技園區大樓未完成之工程，並約定該園區大樓之投資開發案之完工期限為97年12月31日。
㈤上訴人於95年2 月15日委請律師發函與參加人，為解除系爭
一號契約及系爭二號契約之意思表示，該解約函副本送被上訴人，被上訴人及參加人分別於95年2 月16日收受。
㈥上訴人於96年2 月15日發函與被上訴人及參加人，催告被上
訴人及參加人於文到15日內依約履行完工交屋之義務，逾期即依法解除系爭一號契約及系爭二號契約，被上訴人及參加人均於96年2 月16日收受上開催告函（見原審卷一第177 至
180 頁及第183 至186 頁）；上訴人復分別於96年3 月5 日及96年3 月9 日以參加人及被上訴人逾期未完工履行交屋義務為由，通知參加人及被上訴人解除系爭一號契約及系爭二號契約，被上訴人及參加人均分別於96年3 月6 日、96年3月12日收受上開解約通知。（見原審卷一第181 至182 頁、
187 至188 頁）。㈦上訴人主張被上訴人已將原先規劃之大坪數面積改為小坪數
面積，且隔局亦有變更，不符合系爭一號契約及系爭二號契約之約定，已不符合上訴人之使用需求，被上訴人已無法依上開契約之約定交付建物，係屬給付不能，以98年7月3日之上訴理由狀（見本院重上卷一第27頁）繕本之送達作為解除系爭一號契約及系爭二號契約之意思表示。
㈧上訴人以被上訴人已變更上訴人所購買A 棟建物之設計，於
公共設施之中庭增建A9供作會議室使用，及改變樓梯之位置，致上訴人所購買之建物編號J 、K 之視野及動線大受影響，並減少區分所有權人使用室內中庭之面積，且編號K 、L、M 建物之室內隔局及面積亦有變更，被上訴人無法依債之本旨給付為由，以99年6 月8 日之民事準備㈤狀（見本院重上卷二第30頁）催告被上訴人於20日內將A9建物拆除清空，被上訴人於99年6 月8 日收受該民事準備㈤狀；又於99年7月8 日以被上訴人未於20日內將A9建物拆除清空為由，而以民事準備㈥狀（見本院重上卷二第50頁）繕本之送達解除系爭一號契約及系爭二號契約，被上訴人於99年7 月8 日收受該民事準備㈥狀。
㈨訴外人粲紘貿易股份有限公司（下稱粲紘公司）與被上訴人
間返還買賣價金的訴訟，本院97年度上更㈠字第21號判決粲紘公司敗訴，粲紘公司不服上訴最高法院，最高法院以98年度台上22169 號判決駁回上訴而告確定。在上開案件中是認定被上訴人與合鑫公司於94年10月7 日簽訂之系爭舊約是屬契約承擔。
㈩訴外人阜佑國際開發管理有限公司（下稱阜佑公司）與被上
訴人間的債務人異議之訴事件，本院99年度上更㈠字第7 號判決的不爭執事項㈤被上訴人與合鑫公司於94年10月7 日簽訂之系爭舊約第2 條第1 款約定係屬契約承擔。
於95年8 月29日加工區管理處召集協調會後，上訴人未再與
被上訴人協商處理系爭一號契約及系爭二號契約，且上訴人於被上訴人與參加人簽訂系爭舊約與系爭新約後，即未再依系爭一號契約及系爭二號契約之約定繳納價款予被上訴人或參加人。
六、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人與參加人間就系爭一號契約及系爭二號契約，是否合意為債務承擔或契約承擔？上訴人是否同意上開契約承擔或債務承擔？㈡上訴人分別於96年3月5 日、96年3 月9 日以被上訴人逾期未完工履行交屋義務為由，通知被上訴人解除系爭一號契約及系爭二號契約，是否合法？上訴人以98年7 月3 日之民事上訴理由狀（見本院重上卷一第26至30頁）、99年7 月8 日之民事準備㈥狀（見本院重上卷二第47至51頁）及101 年1 月30日之民事言詞辯論意旨狀（見本院卷第196 至213 頁）繕本送達被上訴人，作為解除系爭一號契約及系爭二號契約之意思表示，是否合法？茲就此爭執點分述如下：
（一）被上訴人與參加人間就系爭一號契約及系爭二號契約，是否合意為債務承擔或契約承擔？上訴人是否同意上開契約承擔或債務承擔？⒈按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即
依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。又契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力。
⒉上訴人主張依參加人與被上訴人簽訂之系爭舊約之約定，
參加人已將系爭投資開發案之所有權利及已經招商銷售之客戶全部移轉與被上訴人，由被上訴人承受參加人已收取之5,600 萬元價款債務，故被上訴人已概括承受參加人與預購戶（包括上訴人在內）間買賣契約關係之法律上地位，為契約承擔；如未發生契約承擔，就預購戶之5,600 萬元價款亦有債務承擔等語，為被上訴人所否認，並辯稱：與參加人或出口區管理處間所成立之契約，只在當事人間發生效力，並未對上訴人發生效力云云。查，系爭舊約第
1 條約定：「買賣標的暨買賣合意: 甲方（即參加人，下同）同意將原由甲方興建『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』之在建工程（包括尚未完成之地下室結構在建工程、相關附屬工程、雜項工程、假設工程等等）以及『高雄軟體科技園區南區綜合大樓』該開發案所有權利出賣予乙方（即上訴人，下同），乙方亦同意承買前開買賣標的。」、第2 條約定: 「買賣價金：雙方同意前開在建工程價金為1 億6 千萬元，且前開價金並不包括乙方承受前開開發案所有權利而另須承擔下列債務：⒈甲方已經招商銷售之客戶應全部移轉予乙方，乙方承擔甲方前開銷售而已收取價款5 千6 百萬元之債務．．．；⒋除上述所列乙方同意承擔之債務外，乙方無承擔其他債務之義務，．．．。」、第5 條約定: 「甲方應履行相關協辦事項，包括但不限於起造人變更事項、．．．、已招商銷售客戶之移轉事項．．．。」等語，有系爭舊約在卷可證（見原審卷一第18
9 頁）。依上開約定內容觀之，參加人已將購買軟體科技園區大樓房屋之客戶全部移轉與被上訴人，並由被上訴人承擔參加人已收取價款5,600 萬元之債務，足見被上訴人不僅承受參加人與包含上訴人在內之預購戶間之價款債務，且概括承受參加人與預購戶間買賣契約關係之法律上地位，核屬契約承擔。又系爭舊約既約定「甲方（即參加人）已經招商銷售之客戶應全部移轉予乙方（即被上訴人）」，足認預購戶必須繼續對被上訴人履約，始可獲得履行利益，而得作為被上訴人承擔參加人已收取預購戶價款債務之部分對價，足見被上訴人與參加人在簽訂系爭舊約時，即有限定原預購戶買賣契約合法有效存在、買受人仍繼續履約，使被上訴人可取得履行利益之真意，否則如被上訴人僅承受預購戶價金債務而無履行利益之對價，亦有違公平。至於被上訴人抗辯：參加人迄今未履行將已招商銷售之客戶全部移轉與伊之條件等語，縱令屬實，惟依上開說明，此乃被上訴人與參加人間之契約承擔是否對個別預購戶發生效力之問題，被上訴人據以爭執因系爭舊約之契約承擔條件未成就而尚未生效，尚屬無據。
⒊又被上訴人辯稱：簽訂系爭舊約後，發現參加人所稱已銷
售客戶中，有諸多假交易之情形，故另於94年10月26日與參加人簽訂系爭新約，以取代系爭舊約，依據系爭新約之約定，被上訴人僅就參加人已完成之地下室結構體部分為價購，並未承擔參加人對其已銷售客戶之價款債務或其等間之買賣契約關係云云。查，被上訴人向加工區管理處聲請承接系爭投資開發案時，加工區管理處於94年9 月5 日以經加高字第09430002060 號函覆被上訴人，在該函文之說明稱：後續應辦理事項: ．．．㈣應於申設為在區內設有營業或聯絡處所之事業前，檢送與參加人簽訂之該地下室結構體買賣合約（內容應載明被上訴人概括承受本地下室結構體之約定）、參加人股東會議紀錄（該會議紀錄應載明已依公司法第185 條相關規定轉讓該地下室結構體）及參加人同意依民法第305 條規定處理相關債權人事宜之書面切結書等文件，辦理該地下室結構體買賣核備手續等語（見本院前審卷一第169 頁），該說明事項雖誤為引用民法第305 條關於「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債」之規定，然就其函文意旨觀之，加工區管理處已要求上訴人辦理「地下室結構體之概括承受」及對債權人債權債務之「概括承受」等事項，顯見加工區管理處為確保與參加人簽訂買賣契約之預購戶權益與系爭投資開發案之順利進行，而要求被上訴人與參加人簽訂合約時，須載明被上訴人承受系爭投資開發案建物預購戶與參加人間之債權債務關係，被上訴人則於94年10月17日以國字第0000000-0 號檢送系爭舊約及切結書函覆加工區管理處稱：
附件一買賣合約（即系爭舊約）內容，已明確提及由本公司「承擔」該工程、「承擔」預售戶之債務、承擔建築師的設計費以及參加人對貴處之債務，所有預慮應處理之事項均已明確架構而更具體化該地下室結構體之「概括承受」等語，並檢附其與參加人於94年10月7 日簽訂之系爭舊約，參加人股東臨時會議事錄，及由參加人出具「依民法第305 條規定向債權人為通知」之切結書（見本院前審卷一172 至174 頁），並於94年10月28日與加工區管理處就系爭土地簽訂租賃契約書，於租賃契約書第3 條約定：本土地上現有原土地承租人已興建未完成之地下室結構體本身及其上方之債權債務（如預售戶、工程款等問題）之處理，應由乙方（即被上訴人）「承擔」，依法處理；及於同日簽訂投資開發興建契約書之第9 條約定，將上開加工區管理處94年9 月5 日0000000000號函列為契約之內容之一部等情，有系爭土地之租賃契約書及投資開發興建契約書在卷可證（見本院前審卷一第178 至181 頁）。又被上訴人於同年10月26日與參加人另簽訂系爭新約後，未曾將系爭新約檢送加工區管理處審核同意，加工區管理處為保障預購戶，有要求被上訴人承受參加人與預購戶間之契約等情，業經證人即加工區管理處處長曾參寶於原審95年度訴字第3221號民事一案證述明確，有該筆錄在卷可稽（見原審卷二第182 頁），足見被上訴人已明確表示同意概括承受參加人與預購戶間有關系爭投資開發案之建物買賣之債權債務關係，被上訴人復未提出系爭新約與加工區管理處審核同意，尚難認已合法變更其與加工區管理處間所簽立之上開土地租賃契約及投資開發興建契約之內容。又依系爭新約第5 條雖約定，參加人須協助被上訴人與原預購戶在每坪7 萬5 千元以上之新承購價格達成合意，並另簽訂新房屋買賣契約，被上訴人始同意在新買賣契約有效履行之情況下，承認該預購戶向參加人所繳之工程款由新契約總價內扣除，然此部分之內容顯然違反系爭舊約關於被上訴人概括承受預購戶買賣契約之約定，並與加工區管理處准予被上訴人承接系爭投資開發案之意旨相違，此業據加工區管理處於96年7 月2 日函覆原審（95年度訴字第3221號民事一案）稱：如被上訴人簽約時提出與參加人簽訂之系爭新約，管理處將「不」致予以同意備查，亦「不」致於與被上訴人簽訂投資開發興建契約書及土地租賃契約書等語，有該公函在卷可稽（見本院前審卷一第182 至18
4 頁），則被上訴人顯係為獲得加工區管理處同意其承接系爭投資開發案，始於94年10月7 日簽訂系爭舊約，承擔預購戶與參加人所簽訂之買賣契約，並提出與加工區管理處審核，嗣加工區管理處依據系爭舊約同意核准被上訴人承接系爭投資開發案，足見加工區管理處係以系爭舊約作為其同意被上訴人承接系爭投資開發案之條件，而系爭新約第5 條之約定已變更參加人與原預購戶之買賣契約內容（包括買賣價格在內），有系爭新約在卷可證（見原審卷一第157 頁），被上訴人係有條件承擔參加人與預購戶間之買賣契約，而該條件於系爭舊約並無約定，如此一來，不同意新買賣價格之原預購戶，將因參加人已無資力而陷於求償無門之窘境，已嚴重損害預購戶之權益及有悖於被上訴人與加工區管管理處間之約定，應認系爭新約之簽訂有違誠信原則，不足以拘束同意被上訴人契約承擔之預購戶。綜上，被上訴人與參加人及原預購戶（包括上訴人）間之三方關係，應依系爭舊約定。而參加人已招商銷售之預購戶縱有假交易之情形，依民法第87條第1 項之規定，係屬無效，被上訴人亦不致因系爭舊約而擴大其債務承擔範圍，損及權益，是其上開辯稱，不足採信。
⒋另上訴人主張伊有參加加工區管理處於95年8 月29日及95
年9 月18日所召開之高雄軟體科學園區相關事宜協調會，伊有表示同意被上訴人與參加人間之契約承擔契約，如不同意的話，為何要參加這個會云云，被上訴人則辯稱：上訴人並未同意由伊承擔系爭一號及二號契約等語。查，加工區管理處於95年8 月29日邀集包括上訴人在內之預購戶、被上訴人及立法委員趙良燕服務處等相關人員召開「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」，達成被上訴人應依其與加工區管理處簽訂土地租賃契約之約定，「承擔」參加人與預購戶（包括上訴人在內）之債權債務，並應於3 日內與上訴人等預購戶協商處理相關事宜等決議，有該會議紀錄在卷可稽（見本院前審卷二第12至15頁），依上開會議紀錄並未記載上訴人有同意由被上訴人承擔系爭一號及二號契約，且苟上訴人於95年8 月29日之協調會上有同意由被上訴人承擔系爭一號及二號契約，加工區管理處何需再邀集包括上訴人在內之預購戶召開95年
9 月18日之協調會，是尚難因上訴人有參加上開95年8 月
29 日 協調會即認上訴人有同意由被上訴人承擔系爭一號及二號契約。又加工區管理處於95年9 月18日召開「有關高雄軟體科技園區南區預售戶相關事宜協調會」，討論事項為：協調被上人處理有關參加人之預售戶即上訴人、粲紘公司、阜佑公司及莊松榮製藥廠等公司間之債權債務爭議事宜，提出解決方案，在會議中，被上訴人表示伊無承擔退款義務，但基於誠意，願與預售戶即上訴人、粲紘公司、阜佑公司等3 家公司合意解約，但上開預售戶需拋棄對參加人依據原買賣契約可主張之權利，則被上訴人同意退回上開預售戶已繳納金額之半數，如同意，則於一週內以此條件簽訂和解契約，加工區管理處則表示依被上訴人與加工區管理處簽訂土地租賃契約之約定，被上訴人應「承擔」參加人與預購戶之債權債務問題等，有該會議紀錄在卷可稽（見本院前審卷二第17至18頁），依上開會議紀錄亦未記載上訴人有同意由被上訴人承擔系爭一號及二號契約，故尚難因上訴人有參加上開95年9 月18日協調會即認上訴人有同意由被上訴人承擔系爭一號及二號契約。另上訴人於被上訴人與參加人簽訂系爭舊約後，即未再依系爭一號契約及系爭二號契約繳納價款與被上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第131 頁），苟上訴人有同意被上訴人依系爭舊約承擔系爭一號契約及系爭二號契約，何以未依系爭一號契約及系爭二號契約之約定繳納價款與被上訴人，此與常情有違，足見上訴人未曾同意由被上訴人依系爭舊約承擔系爭一號契約及系爭二號契約，是上訴人之上開主張，不足採信。
⒌再者，上訴人於96年2 月15日發函與被上訴人，催告被上
訴人於文到15日內依約履行完工交屋之義務，逾期即依法解除系爭一號契約及系爭二號契約，被上訴人已於96年2月16日收受上開催告函等情，為兩造所不爭執，而上訴人主張伊為上開給付催告，即得視為同意承認契約承擔云云，為被上訴人所否認。查，該催告函之內容為：參加人未能依系爭一號及二號契約約定之完工日期92年9 月30日完工，並履行交屋義務，顯已違約，又於94年1 月經加工區管理處撤銷其投資案，另核准由被上訴人承接系爭科技園區工程之投資續建；因參加人與上訴人間原有系爭一號契約及系爭二號契約之權利義務已由被上訴人概括承受，爰催告被上訴人於文到15日內依約履行完工交屋之義務，逾期即依法解除系爭一號契約及系爭二號契約等語（見原審卷一第183 至186 頁) 。按催告僅屬於意思通知之性質（最高法院54年台上字第952 號判例參照），上訴人經由加工區管理處告知被上訴人與參加人間概括契約承擔之事實，因而催告被上訴人履行契約完工及交屋之義務，惟上訴人於該催告函並「未」同時為同意被上訴人承擔系爭一號契約及系爭二號契約之意思表示，且於上開高雄軟體科學園區相關事宜協調會中亦未曾同意由被上訴人承擔系爭一號契約及系爭二號契約，已如前述，而上訴人明知被上訴人承擔原預購戶之買賣契約時，已逾原系爭一號契約及系爭二號契約所約定之完工期限即92年9 月30日，且被上訴人於94年11月間始繼續興建工程，不可能於催告之15日期限內完工，益顯其本件催告僅為完成解除系爭一號契約及系爭二號契約之先行程序，無使系爭一號契約及系爭二號契約繼續履行之意思，亦當無同意被上訴人承擔系爭一號契約及系爭二號契約之意思，故尚難因上訴人為上開催告即認其有同意由被上訴人承擔系爭一號契約及系爭二號契約，參以上訴人就系爭一號契約及系爭二號契約，僅分別繳納至91年9 月10日止之買賣價款1,040 萬元、及至91年12月20日止之買賣價款6,168,000 元與參加人，而系爭舊約之契約承擔係在94年10月7 日，且系爭軟體科技園區大樓現業已於97年2 月1 日完工，苟上訴人有同意由被上訴人承擔系爭一號契約及系爭二號契約，何以未依系爭一號契約及系爭二號契約之約定繼續向被上訴人繳納價金，足認其未曾同意由被上訴人為契約承擔，是其一方面拒絕向被上訴人繳納系爭一號契約及系爭二號契約之續期價金，另一方面又要求被上訴人履行系爭一號契約及系爭二號契約之交屋義務，顯與常情有違，故被上訴人之上開主張，無足取。
⒍綜上，依系爭舊約之約定，被上訴人與參加人間就系爭一
號契約及系爭二號契約已合意由被上訴人為契約承擔，但上訴人未曾同意由被上訴人承擔，則系爭舊約就系爭一號契約及系爭二號契約之契約承擔部分對於上訴人自不生效力。
（二）上訴人分別於96年3 月5 日、96年3 月9 日以被上訴人逾期未完工履行交屋義務為由，通知被上訴人解除系爭一號契約及系爭二號契約，是否合法？上訴人以98年7 月3 日之民事上訴理由狀（見本院重上卷一第26至30頁）、99年
7 月8 日之民事準備㈥狀（見本院重上卷二第47至51頁）及101 年1 月30日之民事言詞辯論意旨狀（見本院卷第19
6 至213 頁）繕本送達被上訴人，作為解除系爭一號契約及系爭二號契約之意思表示，是否合法？查，系爭舊約就系爭一號契約及系爭二號契約之契約承擔部分，因上訴人未曾同意而對上訴人不生效力等情，已如前述，則被上訴人自毋庸承擔系爭一號契約及系爭二號契約之出賣人義務，是上訴人主張被上訴人應承擔系爭一號契約及系爭二號契約之出賣人義務，進而於96年3 月5 日、96年3 月9 日通知被上訴人解除系爭一號契約及系爭二號契約，及以98年7 月3 日之民事上訴理由狀、99年7 月
8 日之民事準備㈥狀與101 年1 月30日之民事言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人，作為解除系爭一號契約及系爭二號契約之意思表示，均屬不合法，自不生解除之效力，從而上訴人本於民法第259 條第1 項第1 、2 款之規定及給付不能之法律關係，請求被上訴人給付16,568,000元，及其中10,400,000元，自91年9 月10日起，另6,168,000 元自91年12月20日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，均屬無據，不予准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第259 條第1 項第1 、2 款之規定及給付不能之法律關係，請求被上訴人給付16,568,000元，及其中10,400,000元，自91年9 月10日起，另6,168,000元自91年12月20日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。