臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上更㈡字第18號上 訴 人 同濟堂百貨股份有限公司法定代理人 譚彩鳳訴訟代理人 陳勁宇律師
楊啟志律師陳里己律師被上訴人 王焜祥訴訟代理人 戴國石律師被上訴人 林武忠
翁戡戢前列2人共同訴訟代理人 洪千琪律師被上訴人 陳祖全
郭家榮何承恩
號林昱廷
號林彥夆曾世榮蘇柏任上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年8 月16日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第455 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷、林彥夆、曾世榮等九人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰玖拾柒萬玖仟柒佰陸拾伍元，及王焜祥、林武忠、翁戡戢、林昱廷、林彥夆、曾世榮自民國九十五年十一月十八日起，陳祖全自民國九十五年十一月二十二日起，郭家榮、何承恩自民國九十七年七月三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由王焜祥等九人連帶負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為王焜祥等九人預供擔保後，得假執行。王焜祥、林武忠、翁戡戢如提供新台幣貳佰玖拾柒萬玖仟柒佰陸拾伍元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：被上訴人陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷、林彥夆、曾世榮、蘇柏任於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人譚彩鳳為伊之法定代理人，譚彩鳳於民國91年3 月間，向訴外人尖美商業廣場管理委員會（下稱尖美管委會）承租位於高雄市○○區○○○路○○○ 號、大昌二路254 號地下1 樓至地上5 樓，合計6 層樓之尖美商業廣場（下稱尖美商場），約定租賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳並將尖美商場交由伊使用，伊則購買專櫃、櫥櫃、美容床、美容椅等一批置於尖美商場內，並雇工裝潢及設置外牆帆布廣告。詎被上訴人王焜祥竟於93年11月12日下午3 時10分許，夥同被上訴人林武忠，率領被上訴人翁戡戢、陳祖全、蘇柏任、郭家榮、曾世榮、何承恩、林彥夆、林昱廷（下稱翁戡戢等8 人）至尖美商場，共同砸毀伊及設櫃廠商所有之專櫃、裝潢、帆布廣告等物品，被上訴人前開不法毀損之侵權行為，致伊受有專櫃及裝潢損失2,821, 678元、帆布廣告損失158,067 元、賠償設櫃廠商損失3,505,000 元、營業損失615,255 元，共計7,100,000 元，伊自得請求被上訴人連帶賠償。又王焜祥、林武忠、陳祖全（下稱王焜祥等3 人）於同日進入尖美商場時，另對在場之設櫃廠商聲稱：「同濟堂百貨公司快要倒閉，你們會拿不到錢」等語，其等上開言詞侵害伊之名譽，伊亦得請求王焜祥等3 人為回復名譽之適當處分。爰依侵權行為之法律關係，求為判決被上訴人應連帶給付伊7,100,000 元，及均自追加訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；王焜祥等3 人應在中國時報、聯合報、自由時報全國頭版以2 分之1 版面，刊登如附件所示之道歉啟事1 日；上開金錢請求部分聲請以供擔保為條件之假執行宣告。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人710萬元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人請求王焜祥等3 人為回復名譽之適當處分部分，業經駁回確定）。
二、被上訴人㈠王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷（下稱王焜祥等7 人）則以：譚彩鳳承租尖美商場後，欠繳租金達2 個月以上，屢經催告仍拒不給付，尖美管委會遂於92年8 月間終止與譚彩鳳之租賃契約，並另於93年8 月間，將尖美商場出租予王焜祥，且同意王焜祥於93年9 月1 日起即可進入商場內整修、裝潢，是王焜祥係基於商場內之物品全係尖美管委會所有之認知，於93年11月12日下午，夥同林武忠率領翁戡戢等八人至尖美商場內進行整修，並非故意或過失毀損上訴人所有之物等語；被上訴人㈡蘇柏任則以：伊係出租山貓（小型推土機）予陳祖全，未參與上訴人指述之侵權行為，伊是應警方問推土機所有人後，協助警方調查等語。被上訴人㈢林彥夆則以：尖美管理委員會告知現場物品均屬尖美商場所有，伊才進入尖美商場清理，無故意或過失損害上訴人物品等語置辯。王焜祥、林武忠、翁戡戢於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其餘被上訴人未為聲明。
三、不爭執事項：㈠譚彩鳳於91年3 月間，向尖美管委會承租尖美商場，約定租
賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳並將尖美商場交由上訴人使用，嗣譚彩鳳未繳租金，尖美管委會遂催告終止租約，並對譚彩鳳提起給付租金訴訟，由台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度簡上字第159 號判決，認定上開租約已於92年8 月31日終止，譚彩鳳應給付尖美管委會租金及不當得利損害金確定在案。而尖美管委會向高雄地院聲請強制執行譚彩鳳之財產，執行法院以93年度執字第29351 號執行事件，於93年6 月25日、同年11月12日上午至尖美商場查封譚彩鳳之動產，並將查封之物交由尖美管委會之主任委員蔡勝隆保管。11月12日執行法院在現場查封時，現場有第三人表示爭執，執行法院並未將第三人有爭執部分予以查封。上開執行事件已由執行法院裁定駁回執行之聲請，並通知第三人即向同濟堂承租場地之專櫃承租人林淑惠、陳啟文、嚴冠瀴、李宥威、陳約翰、江美惠、潭正中、林宏隆、王素雲、譚玉鳳、郭恩慈、黃教章、徐鴻明、觀妙國際事業有限公司、張斌及同濟堂自行除去查封標示，領回被查封之財物。
㈡王焜祥於93年11月12日下午，與林武忠率領翁戡戢等8 人至
尖美商場內，譚彩鳳之姊譚玉鳳遂以毀損物品為由，對王焜祥等人提出毀損之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）93年偵字第23083 號處分書以王焜祥等10人毀損之物不能證明為其所有為由，處分不起訴。譚玉鳳聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議之聲請，譚玉鳳復與上訴人共同向高雄地院提出交付審判之聲請，亦經該院以96年度聲判字第6 號裁定駁回聲請確定。
㈢上訴人請求賠償第3 人損失部分，檢附⑴張斌95年7 月18日
所出具收受2 萬元之收據（商品損失）、95年10月13日所出具收受10萬元之收據（營業損失）。⑵譚玉鳳94年11月3 日所出具收受26萬元之收據、94年11月7 日所出具收受70萬元之收據、94年11月18日所出具收受65萬元之收據、94年12月13日所出具收受20萬元之收據（商品損失）。⑶譚正中（即三迤國際有限公司）94年7 月13日所出具收受8 萬5 千元之收據（商品損失）、95年9 月14日所出具收受21萬元之收據（營業損失）。⑷同樂斯生鮮超市93年11月29日所出具收受20萬元之收據（商品損失）、94年4 月6 日所出具收受60萬元之收據（營業損失）。⑸大阪生活傖庫有限公司94 年9月
8 日所出具收受10萬元之收據（商品損失）、94年12月19日所出具收受38萬元之收據（營業損失）。
㈣上訴人於98年9 月14日提出補充上訴理由狀檢附以下之損害
賠償讓與書：⑴94年12月13日譚玉鳳、⑵95年10月15日張斌、⑶94年4 月6 日同樂斯生鮮超市、⑷95年9 月10日三迤國際有限公司。該書狀於當日送達王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷等人，由其訴訟代理人收受，林彥夆、曾世榮、蘇柏任未收受送達。
四、關於王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷、林彥夆、曾世榮（下稱王焜祥等9 人）是否共同毀損上訴人所有之物，本院之判斷為：
㈠按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法
侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。
㈡譚彩鳳於91年3 月間，向尖美管委會承租尖美商場，約定租
賃期間自91年4 月1 日起至98年11月15日止，譚彩鳳並將尖美商場交由上訴人使用，嗣譚彩鳳未繳租金，尖美管委會遂催告終止租約，並對譚彩鳳提起給付租金訴訟，由高雄地院以93年度簡上字第159 號判決，認定上開租約已於92年8 月31日終止，譚彩鳳應給付尖美管委會租金及不當得利損害金確定在案。而尖美管委會向高雄地院聲請強制執行譚彩鳳之財產，執行法院以93年度執字第29351 號執行事件，於93年
6 月25日、同年11月12日上午至尖美商場查封譚彩鳳之動產，並將查封之物交由尖美管委會之主任委員蔡勝隆保管。11月12日執行法院在現場查封時，現場有第三人表示爭執，執行法院並未將第三人有爭執部分予以查封。上開執行事件已由執行法院裁定駁回執行之聲請，並通知第三人即向上訴人承租場地之專櫃承租人林淑惠、陳啟文、嚴冠瀴、李宥威、陳約翰、江美惠、潭正中、林宏隆、王素雲、譚玉鳳、郭恩慈、黃教章、徐鴻明、觀妙國際事業有限公司、張斌及同濟堂自行除去查封標示，領回被查封之財物一情，為兩造所不爭執，應堪信實。
㈢王焜祥於93年7 月5 日與尖美管委會簽訂租賃約定書，雙方
約定於同年月10日簽訂正式租賃合約書，並於93年8 月10日簽訂同意書，約定「承租人（即王焜祥）同意暫待出租人（尖美管委會）以法律途逕，及其他可行性處理方法，解決與前承租人（即譚彩鳳）之間之租賃問題，雙方同意尖美商場移交日以93年8 月30日為基準日，在93年8 月30日以前移交，免租金期為4 個月又15天，在93年9 月1 日以後移交，免租金期為5 個月。本同意書內容是雙方同意於93年7月5 日簽訂租賃約定書之一部分」後，於93年8 月15日與尖美管委會簽訂租賃契約，94年2 月1 日為起租日，租期7 年，承租尖美商場地下1 樓至地上5 樓，尖美管委會同意王焜祥於93年9 月1 日起，即可進入商場，自地下1 樓至地上5樓做清潔、整修、裝潢、招商等相關籌備開幕事宜，有租賃約定書及同意書附卷（偵查卷1 至5 頁）。則王焜祥於與尖美管委會於簽訂尖美商場租約時，已知管委會與譚彩鳳間就尖美商場有租賃糾紛，王焜祥並同意等尖美管委會以法律途徑解決與譚彩鳳間之租賃糾紛，尖美管委會亦同意以減免租金做為補償。據証人即設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語（原審一卷162 至163頁、165 頁、222 頁）；證人即上訴人之前保全人員扶銘雄證稱：我認識陳祖全，因為他騷擾很久了，王焜祥也有在現場等語（本院前審卷303 頁）；證人扶銘雄、上訴人之股東譚正中、上訴人前員工李嘉苹、上訴人前總務課長邱和安均證稱：當場有聽到王焜祥表示「林武忠說儘量砸沒有關係，有事情他要負責」，王焜祥等9 人先開「山貓」（即小型堆土機）進來，譚正中去阻擋，並且不管警方在現場蒐證，分兩次砸，中間還有休息等語（本院前審卷303 頁、305 頁、
306 頁）；證人即當時高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所副所長方志雄證稱：93年11月12日下午3 時許其到尖美廣場時，尚未動手拆除，其勸雙方不要動手，譚玉鳳姐弟當場有稱東西是上訴人所有，王焜祥等人聽到這些話，說當天早上已經強制執行清點完畢，不需要現場的裝潢，所以強力拆除，其乃強力逮捕，為了接管的事，已經鬧了好幾次，在上訴人公司外面，伊就協調好幾次不要滋事等語（本院前審卷127 至129 頁）；證人譚正中證稱：當日上午查封，伊有拿與上訴人簽立之專櫃合約書給法官看，法官說是專櫃所有，即不查封。執行結束後，陳祖全有拿1 份租賃合約給執行法官看，表示希望接管現場。伊等也問法官是否由上訴人繼續經營現場。法官請陳祖全他們出去。伊等把鐵門放下來。法官將現場交給伊等才離開等語（本院前審卷303 頁）；證人李嘉苹、邱和安、上訴人之設櫃廠商江語涵亦證稱：當日上午執行結束後，法官把現場交給上訴人等語（同上卷30
5 至311 頁）。警方勤務日誌載明：1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開等語（同上卷312 頁）。而陳祖全自承係由林武忠及王焜祥委任，於93年11月12日負責僱用臨時工，在現場指揮他們做拆除工作（本院更一審一卷107 頁、警卷3 至4 頁）；何承恩、林彥夆、曾世榮、郭家榮、林昱廷承認於早上受僱於陳祖全，陳祖全並向翁戡戢及蘇柏任承租2 台小型堆高機（警卷8 至26頁）；翁戡戢承認當天開山貓進去有推到東西（偵查卷46頁）；何承恩尚有93年11月12日之執行筆錄簽名。綜上以觀，足見王焜祥等9 人並非於事發當時才知悉上訴人與尖美管委會間有租賃糾紛，且於執行法院在當日上午查封債務人譚彩鳳財產時在場，知悉現場尚留有未經執行法院查封非屬債務人譚彩鳳所有之物品。而陳祖全要求接管現場，為法官所拒絕並要求陳祖全等人離開尖美商場，法官指示尖美商場內物品交由譚正中與譚玉鳳管理，並關上鐵門後離開，則王焜祥等9 人亦知執行法院依尖美管委會指封譚彩鳳所有之財產後，因尚有包括上訴人之物品放置於商場內，而未將商場交予王焜祥等人接管。故蔡勝隆於偵查中所稱：當天（93年11月12日）因為我說已經淨空，那裡已經沒有營業云云（偵查卷10頁），僅能証明93年11月12日尖美商場沒有營業，而其所稱尖美商場已淨空，與事實不符，亦為當日上午強制執行時在場之王焜祥等9 人所明知。且依王焜祥等9人於警詢所述，渠等於執行法院查封譚彩鳳之財產後，當日下午即進入商場內進行拆除內部櫃櫥等物，亦與蔡勝隆於偵查中所証：「（當天下午你有無叫王焜祥去將商場的櫥櫃拆除？）我要他們去向佔住該地的人協調」（偵查卷10頁）之指示有違。故上訴人主張王焜祥等9 人於當日下午拆除其所有及向其承租場地之承租人所有櫃櫥等物品之行為，係屬故意不法之舉，核屬可採。
㈣王焜祥等9 人主張依據其與譚彩鳳的租賃契約第9 條第8 款
約定及2 人租約已終止，可証王焜祥等9 人毀損行為，並無故意或過失云云。惟查，譚彩鳳與尖美管委會之租約第9 條第8 款約定，租期屆滿後，尖美商場內譚彩鳳所屬生財器具、辦公事務用品等，限於20日內遷出，否則視同放棄論，有王焜祥等9 人提出之尖美商業廣場租賃合約書可佐（本院前審卷259 至261 頁），而譚彩鳳與尖美管委會間業已終止租約，依該條款約定，僅譚彩鳳所屬生財器具、辦公事務用品，限於20日內遷出，否則視同放棄論，並未包括上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人之所有物品在內，且僅契約當事人尖美管委會所得主張，非王焜祥等9 人等所得置喙。況依前所述，尖美管委會主委蔡勝隆係要王焜祥向占有人協調，而非要求王焜祥等9 人拆除櫥櫃等物品，則王焜祥等9人自不得據上開租約內之文句，主張其行為正當。
㈤上訴人法定代理人之姊譚玉鳳固稱：伊在尖美商場設櫃，執
行當天上午，法官說櫥櫃是不動產，不予查封，但並沒有對櫥櫃所有權作認定等語（原審一卷第265 頁），執行查封之書記官劉法萱亦證稱：最後有把查封物品封起來，然後拍照、錄影，交給債權人（即尖美管委會）保管，現場狀況以筆錄為準等語（本院前審卷301 頁），而執行筆錄並無法官認定現場物品係屬何人所有、應交由何人保管及將現場交予何人營業之記載，固有該執行卷足按。惟陳祖全既請求接管尖美廣場被拒，勤務日誌又載明：「1230法官指示：同濟堂生活館內物品交由譚正忠與譚玉鳳管理，並關上鐵門，法官離開」，且執行筆錄已記載向上訴人承租尖美廣場之專櫃承租人曾向執行法院表明專櫃物品為其所有，並提出租約為佐，證人即設櫃廠商張斌、張忠育證述：王焜祥、林武忠、陳祖全曾要求伊撤櫃等語，即渠等亦知上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，非為譚彩鳳所有，而執行法院屬非訟法院，自不得因其未為實體認定查封後所留置於現場物品所有權之歸屬，進而認定王焜祥等9 人於當日下午毀損上訴人及向上訴人承租場地之專櫃承租人所有之物品，係無故意或過失，上開譚玉鳳及劉法萱之陳述，不足以為王焜祥等9 人無侵權行為故意或過失之有利論據。
㈥上訴人固主張警察於逮捕前，有要求不再砸東西的人出去，
不然就逮捕，蘇柏任既被警方逮捕，足認其有在尖美商場內砸東西云云（本院更一審四卷166 、167 頁），並以証人邱和安（按：原尖美百貨公司總務）証稱「當天（93年11月12日）警察說要砸店人留下，不砸店的人出去，這些被上訴人就是不出去而被警察抓起來的人」（本院更一審二卷287 頁），及証人譚正中証稱：93年11月12日官查封時，沒有破壞設備，當天下午王焜祥、林武忠進入商場，打開前門之電動門，讓推土機進入，警察來後他們不聽警察勸告，說林武忠議員在門口，而在警察面前破壞，第一次砸完後，警察說要砸店的站一邊，不砸店的出去，還有十幾個人繼續砸店，警察就把砸店的人帶到警局等語（本院更一審二卷42頁）及證人譚玉鳳於警局就警方所逮捕之人予以指認包括蘇柏任在內之11人教唆及毀損（警卷27、28頁）。惟查，蘇柏任非受僱於陳祖全，僅係依其老闆指示，將山貓（小型推土機）載到尖美商場，交予承租推土機之陳祖全，蘇柏任雖於當日下午與其他在現場滋事之王焜祥、陳祖全、翁戡戢、蘇柏任、何承恩、林彥夆、曾世榮、郭家榮、林昱廷一起被警方帶回警局詢問，但蘇柏任抗辯並無毀損行為，只是係應警察之要求協助調查等語，與警察於詢問蘇柏任時，提供滋事人員資料，要求蘇柏任指認在現場滋事之人，及筆錄記載「是警方請我至派出所協助調查」等語相符（警卷5 頁背面），及蘇柏任於警訊中陳稱：（你在現場要做何事？那現場的堆土機是何人駕駛的？）我們承租出去的堆土機半天時間到了，我至現場欲將堆土機領回。當時現場是郭家榮駕駛的等語，核與郭家榮所述駕駛租來的山貓，將尖美百貨一樓地面上的東西清除掉等語相符（警卷6 、20、21頁）。且證人即當時高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所副所長方志雄證稱：兩部堆土機的負責人翁戡戢、蘇柏任都在裡面，沒有看到他們毀損物品，但有請他們去警察局協助調查等語（本院前審卷128 頁，翁戡戢於偵查中自承駕駛山貓推到東西），證實蘇柏任所述為實。反之，上訴人及譚玉鳳、邱和安、譚正中僅稱警方是將留在尖美商場內之人員帶回警局製作筆錄，渠等並未親眼目睹或具體指明蘇柏任有何參與破壞尖美商場內櫥櫃等物品之行為。故上訴人徒執上情主張蘇柏任於當日亦參與破壞行為，核非可採。
五、王焜祥等9 人既共同毀損上訴人及向上訴人承租專櫃之人所有物，則上訴人請求王焜祥等9 人連帶賠償因此所受之損害，洵屬有據。至其請求，有無理由。茲分述如下：
㈠上訴人賠償向其承租場地之專櫃承租人所受損害350 萬5000元部分：
⑴按債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人
或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。又消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128 條前段、第197 條第1 項前段，分別定有明文。
⑵上訴人請求賠償第3 人損失部分，檢附⑴張斌95年7 月18日
所出具收受2 萬元之收據（商品損失）、95年10月13日所出具收受10萬元之收據（營業損失）。⑵譚玉鳳94年11月3 日所出具收受26萬元之收據、94年11月7 日所出具收受70萬元之收據、94年11月18日所出具收受65 萬 元之收據、94年12月13日所出具收受20萬元之收據（商品損失）。⑶譚正中（即三迤國際有限公司）94年7 月13日所出具收受8 萬5 千元之收據（商品損失）、95年9 月14日所出具收受21萬元之收據（營業損失）。⑷同樂斯生鮮超市93年11月29日所出具收受20萬元之收據（商品損失）、94年4 月6 日所出具收受60萬元之收據（營業損失）。⑸大阪生活傖庫有限公司94年9月8 日所出具收受10萬元之收據（商品損失）、94年12月19日所出具收受38萬元之收據（營業損失）。上訴人於98年9月14日提出補充上訴理由狀檢附以下之損害賠償讓與書：⑴94年12月13日譚玉鳳、⑵95年10月15日張斌、⑶94年4 月6日同樂斯生鮮超市、⑷95年9 月10日三迤國際有限公司。該書狀於當日送達王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、郭家榮、何承恩、林昱廷等人，由其訴訟代理人收受，林彥夆、曾世榮則未收受送達等情，為兩造所不爭執，應堪信實。上訴人既於98年9 月14日始將其受讓第三人張斌等之損害賠償請求權一情通知王焜祥等人，距侵權行為發生之日93年11月12日已超過2 年，上訴人既未主張及舉證有何中斷時效之事由，則王焜祥等人抗辯該部分時效已消滅，自屬有據。
㈡上訴人懸掛於尖美商場外牆之帆布等廣告損失158,067 元部
分：王焜祥等9 人共毀損上訴人於92年間購置之百貨公司外牆帆布廣告等物計237,101 元，迄被上訴人於93年11月12日將之毀損，尚有2/3 之剩餘價值計158,067 元（計算式：23
7 ,101元÷3=158 ，067 元），王焜祥等9 人對帆布耐用年數3 年及折舊計算均不爭執（本院前審卷246 頁），上訴人請求此部分之損失，亦應准許。又尖美管委會係與譚彩鳳終止租約，僅屬譚彩鳳所有之生財器具、辦公事務用品未於20日遷出，視同放棄，此係對出租人而言，且係應在無爭執之情況下始足當之，不包括上訴人所有之物品，王焜祥等9 人於有人爭執之情境下，猶為上開行為，是其主張租約已終止，帆布廣告視同放棄，上訴人不得請求云云（本院更一審一卷121 頁），洵無可採。
㈢上訴人所有專櫃及裝潢損失2,821,678 元部分：王焜祥等9
人於93年11月12日毀損尖美商場之櫥櫃物品後，其清理現場及搬運費計115,000 元，裝修工程費235 萬元，其於91年11月至92年間購買之專櫃，計至93年11月12日仍有1/3 剩餘價值356,678 元（計算式：0000000 元÷3=356,678 元），以上合計2,821,678 元。上開修理費用乃係回復原狀之費用，為証人吳明恭証述明確，且均係折舊後之金額，王焜祥等人亦不爭執（本院前審卷308 至310 頁、246 頁、本院更一審一卷137 頁），復有93年11月12日王焜祥等9 人砸毀譚玉鳳所有4 個專櫃之相片及估價單附卷（本院前審卷207 至216頁），故上訴人請求裝修工程費235 萬元及剩餘材料費356,
678 元，核屬有據。執行法院於93年11月12日執行完畢後，將尖美商場交由譚正中等人管理，毀損之物又非王焜祥所有，上訴人支出清理現場及搬運費115,000 元，應認係上訴人於王焜祥等9 人砸店後，清理商場所支出之必要費用。故上訴人請求2,821,678 元，亦應准許。王焜祥等人主張清理現場及搬運費應由王焜祥為之，上訴人不得請求云云，亦非可採。
㈣上訴人之營業利益損失61萬5255元部分：上訴人主張其於93
年11月12日前之93年1 月至10月平均營業額為112 萬5151元，94年1 月至95年10月止之每月平均營業額為49萬307 元，即每月減少63萬3844元，淨利以20% 計算，自94年3 月至95年10月止計22個月合計營業利益損失278 萬8913元，茲僅請求其中61萬5255元。惟查：上訴人係請求其於93年11月12日遭被上訴人砸毀櫥櫃等物品修復後，另尋其他地點營運之營業利益損失（原審一卷82頁、本院前審卷64頁），而非其修繕期間之營業損失，故上訴人上開主張，核無足採。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。上訴人起訴請求王焜祥等9 人連帶賠償其損害之法定遲延利息部分，其中對郭家榮、何承恩則請求自起訴後本院前審審理期間之97年7 月3 日起算（本院更一審二卷390 頁），核無不合。惟其對王焜祥、林武忠、翁戡戢、陳祖全、林昱廷、林彥夆、曾世榮均請求自侵權行為日即93年11月12日起算，依上開說明即有未合。而翁戡戢、王焜祥、林武忠、林昱廷、林彥夆、曾世榮均為95年11月17日及陳祖全為95年11月21日收受上訴人起訴請求被上訴人連帶給付之追加起訴狀之送達（原審一卷15至17頁、20、22至24頁），故上訴人得請求之法定遲延利息，應自追加起訴狀送達翌日即翁戡戢、王焜祥、林武忠、林昱廷、林彥夆、曾世榮均自95年11月18日，陳祖全自95年11月22日起算法定遲延利息。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為規定，請求王焜祥等9 人連帶給付2,979,765 元（158,067 元+2,821 ,678 元）及王焜祥、林武忠、翁戡戢、林昱廷均自95年11月18日起，陳祖全自95年11月22日起，郭家榮、何承恩均自97年7 月3 日起之法定遲延利息為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。