臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第110號上 訴 人 林文生訴訟代理人 陳清和律師
蔡祥銘律師蔡晉祐律師被上訴人 黃國書
黃國雲黃國豊黃貴麟共 同訴訟代理人 黃厚誠律師
尤中瑛律師上列當事人間因確認債權不存在等事件，上訴人對於民國100 年11月21日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於101年7月11日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：緣上訴人與被上訴人兄弟為友人，本即有金錢往來。上訴人於民國95年8 月間向被上訴人借得支票款項新臺幣（下同）6,500,000 元尚未清償，嗣於97年2 月間欲再借款時，被上訴人要求提供擔保物以資保障。因上訴人曾向訴外人許炳坤、許瑞麟借款4,000,000 元，並提供其所有坐落高雄市○○區○○段31之1 地號、面積267.5 平方公尺土地（下稱系爭土地）設定抵押權作為擔保。被上訴人願代償上開債務以塗銷抵押權，乃於97年3 月7 日先借上訴人4,000,000 元，用以清償上開欠款並塗銷抵押權，並要求上訴人於同年月12日開立面額30,000,000元之本票一紙，上訴人復於同年月13日在系爭土地登記設定總額為30,000,000元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），辦妥登記後被上訴人始再借予上訴人2,000,000 元。上訴人總計向被上訴人借款12,500,000元，清償期為97年6 月11日。上訴人屆時並未清償欠款，直至99年6 月4 日始將14,301,930元按被上訴人債權比例平均寄給四人（算至99年6 月4 日之利息應為83,733元、違約金應為14,866元，連同本金共計12,598,599元，但上訴人誤算為14,301,930元），詎被上訴人退回款項拒不受領，上訴人乃將款項提存，已生清償債務之效果。系爭抵押權所登記之債權額雖為30,000,000元，然上訴人實際上僅積欠被上訴人12,598,599元，茲因先前誤算為14,301,930元，是仍訴請確認被上訴人就設定系爭抵押權所擔保之債權額，於超過14,301,930元部分不存在。又上訴人已將欠款提存而生清償效果，被上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權額，於超過14,301,930元部分之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權塗銷。
二、被上訴人黃國書、黃國雲、黃國豊、黃貴麟抗辯：被上訴人於94年間陸續借予上訴人總計3,500,000 元，因上訴人無力償還，兩造遂於95年7 月間協議由上訴人以10,000,000元之價格，出售系爭土地權利範圍2 分之1 予被上訴人（換算面積約40坪，每坪250,000 元），價金除以上開欠款抵充外，餘款由黃國書開立面額共計6,500,000 元之支票支付。嗣於97年2 月間，上訴人再將系爭土地權利範圍其餘2 分之1（換算面積約40.92 坪，每坪亦為250,000 元，總計約10,220,000元），連同系爭土地承租人高德汽車股份有限公司（下稱高德公司）增建之鐵皮屋650,000 元，總共以10,870,000
元 之價格出售予被上訴人。惟因上訴人顧慮出售系爭土地之消息恐觸怒當時身體狀況不佳之父親，遂與被上訴人約定暫不辦理所有權移轉登記，改以設定系爭抵押權之方式保障被上訴人權益，被上訴人遂於97年3 月7 日、14日、17日、28日分別給付上訴人5,000,000 元、4,220,000 元、1,000,
000 元、650,000 元，總計10,870,000元之價金。詎被上訴人付清全部價金後，上訴人竟拒絕辦理系爭土地之所有權移轉登記，反而提起本件訴訟加以爭執。上訴人未依約定履行移轉所有權之義務，可能導致被上訴人受有損害，系爭抵押權所擔保之債權為債務不履行之損害賠償請求權，債權仍然存在，上訴人請求為無理由等語，並本於買賣之法律關係反訴請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人（應有部分各4 分之1 ）。
三、上訴人於原審聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權額，於超過14,301,930元部分之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權塗銷。被上訴人於原審提出反訴，主張兩造間就系爭土地有買賣關係，聲明：上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人（應有部分各4 分之1 ）。則本訴與反訴主要爭執在於兩造間就系爭土地有無買賣關係存在，其攻擊、防禦方法有牽連關係，被上訴人於原審提起反訴，於法並無不合。上訴人抗辯反訴不合法云云，委無足取。原審認兩造間之買賣關係存在，反訴部分為被上訴人勝訴之判決，被上訴人所交付之款項既為買賣價金，則系爭抵押權所擔保之借款債權即不存在，本訴部分亦為上訴人勝訴之判決。上訴人就反訴部分，提起上訴。聲明：㈠原判決關於命上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記予被上訴人之判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠被上訴人黃國書開立日期分別為95年7 月31日、8 月2 日、
8 月4 日、8 月7 日，面額分別為為2,000,000 元、2,000,
000 元、1,000,000 元、1,500,000 元之支票四紙予上訴人，上訴人分別於95年8 月3 日、95年8 月3 日、95年8 月4日、95年8 月7 日提示兌現，總計6,500,000 元。
㈡系爭土地為上訴人所有，上訴人於97年3 月13日設定系爭抵
押權登記予被上訴人4 人，登記事項如下：被上訴人4 人債權額比例各4 分之1 ，擔保債權總金額為30,000,000 元 ，擔保債務為上訴人對被上訴人於97年3 月12日所訂立金錢借貸契約發生之債務，清償日為97年6 月11日，利息計算方式為「自貸撥日起3 個月內按抵押權人之基準利率（定儲利率指數）計息」，違約金係自應償還日起，逾期在6 個月以內者按約定利息百分之10、逾期超過6 個月部分按約定利息百分之20計算。
㈢上訴人承認收受之款項為：
⑴95年8 月間向被上訴人借得支票款項6, 500,000元。
⑵97年3 月7 日被上訴人交付現金400 萬元，以代償上訴人
積欠訴外人許炳坤、許瑞麟借款400 萬元，並塗銷該部分抵押權設定登記。
⑶97年3 月14日辦妥系爭抵押權登記後被上訴人再交付上訴人現金2,000, 000元。
⑷94年2 月28日收受50萬元；94年3 月8 日收受50萬元；94
年3 月10日收受150 萬元，合計94年間收受250 萬元（但上訴人主張已償還）。
㈣上訴人自95年8 月起至97年3 月間按月交付被上訴人8,250
元；97年4 月至99年2 月按月交付16,500元；99年3 月及4月按月交付31,500元。
㈤上訴人已將14,301,930元款項提存。
㈥99年6月25日錄音光碟譯文為真。
五、關於被上訴人交付上訴人款項數額之爭點，本院之判斷為：㈠被上訴人主張共交付上訴人2087萬元，其情形如下：
94年間交付350 萬元：⑴94年2 月28日50萬元、⑵94年3 月
8 日50萬元、⑶94年3 月10日150 萬元、⑷94年8 月22日50萬元（被上訴人之母黃吳美玉提領現金交付上訴人，原審卷第71頁）、⑸94年11月22日50萬元（被上訴人之妹婿陳昌明提領現金交付上訴人，原審卷第71頁）。上訴人承認收受上述⑴、⑵、⑶筆款項合計250 萬元，但抗辯已償還。
95年7月間交付650萬元（上訴人不爭執）。
97年3 月7 日給付500 萬元（上訴人自承收受400 萬元；⑴
黃國雲自高雄三信銀行提領90萬元、⑵黃國雲自第一銀行提領80萬元、⑶黃貴麟自第一銀行提領95萬元、⑷黃吳美玉自第一銀行提領95萬元領現金、⑸家內備用現金50萬元，原審卷第81、82、84頁）。
97年3 月14日交付422 萬元（上訴人自承僅收受200 萬元；
⑴97年3 月10日黃國雲自第一銀行提領50萬元、⑵97年3 月
8 日黃貴麟自第一銀行提領10萬元、⑶97年3 月8 日陳昌明自第一銀行提領10萬元、⑷97年3 月14日陳淑君自左營郵局提領140 萬元及⑸合作金庫左營分行提領220 萬元，原審卷第81、84、85、87頁）。
97年3 月17日交付100 萬元（上訴人否認收受；黃國書自三
信銀行提領⑴50萬元、⑵家內備用現金50萬元，原審卷第89頁）。
97年3 月28日交付地上物之價金65萬元（上訴人否認收受；
⑴97年3 月20日彭佳文會款44萬元、⑵97年3 月25日彭佳文會款42萬7 千元，原審卷第93頁）等情，業據被上訴人提出與其所述相符之支票、存摺內頁、互助會會單影本為證（原審卷第65至96頁），尚堪採信。
㈡上訴人於原審起訴狀記載積欠被上訴人本金1419萬元，包括
650 萬元、97年3 月7 日代償許炳坤、許瑞麟抵押債務40
0 萬元，97年3 月14日再借予200 萬元、97年4 月22日借予99萬元及70萬元（原審卷第5 、36、37頁）；99年12月8 日改稱僅積欠被上訴人1250萬元，前述99萬元及70萬元並非向被上訴人借用（原審卷第99頁）；100 年10月26日辯論意旨狀不否認94年間收受項⑴、⑵、⑶筆款項共250 萬元，雖抗辯已清償，但未舉證以實其說。於本院說明清償之情形為：⑴94年2 月28日借用50萬元，分別於94年5 月3 日及20日自高雄第三信用合作社左營分社00000000000000號帳戶，提領現款30萬元及20萬元，交付吳美玉收受；⑵94年3 月8 日借用50萬元，分別於94年8 月5 日及22日自上開帳戶，各提領現款20萬元及於94年9 月12日提領10萬元，交付吳美玉收受；⑶94年3 月10日借用150 萬元，分別於94年12月26日自上開帳戶提領30萬元及95年4 月28日提領50萬元、95年5 月
8 日提領20萬元、95年5 月17日提領50萬元，交付吳美玉收受；於提領日當日交付云云，然吳美玉於原審即證稱：除租金及會錢繳過2 個月之外，沒有再拿其他錢給伊等語（原審卷第220 頁），已否認收受該等款項，自不能證明上訴人所述為實。
六、關於兩造間就系爭土地是否訂立買賣契約之爭點，本院之判斷為：
㈠證人即代辦系爭抵押權設定登記之代書謝秋碧證稱：是吳瑞
昌找伊辦理，當天伊與吳瑞昌、債務人及二名債權人在債權人家中辦理，事前有聽吳瑞昌說起，債權人本來要求債務人將系爭土地過戶，但債務人顧慮父親會知道，所以改為設定抵押權，至於設定登記所擔保債權之金額、內容、清償期等均是由當事人告知等語（原審卷第168 頁以下）。
㈡證人即被上訴人之表弟吳瑞昌證稱：當時黃國書要伊介紹可
信賴之代書，辦理系爭土地之買賣過戶手續，謝秋碧是伊從事不動產仲介業之特約代書，伊便介紹給黃國書，黃國書在購買之前有請伊先估價；伊請謝秋碧到黃國書家中洽談細節，當時共有五人即伊與謝秋碧、黃吳美玉、黃國書、上訴人在場，本來就是要買賣土地，但到場時上訴人卻說不方便辦理過戶，年老父母會有意見，可能因而發生事故，伊建議考慮以信託方式辦理，但辦理信託登記也會造成所有人姓名變更之結果，故協議改以設定抵押權方式處理，債權人及債務人均知悉要設定抵押權；伊於到場之前就曾聯繫謝秋碧，告知雖然是買賣土地，但是不能辦理過戶，所以原先預計是用信託方式辦理，也有告知雙方，但到場後了解到信託方式也會使所有人姓名發生變更，所以當場協商改為設定抵押權方式；雙方有在現場計算總價金及坪數在小數點以下之零頭如何計算價金，價金約有2 、3 千萬元，詳細數目已不記得，但計算金額零頭時是22萬餘元，上訴人當場說以整數22萬元計算即可；伊有聽雙方說到系爭土地的地上物有租給BMW 車廠，地上物的鐵皮屋也要補貼金額；上訴人之父親年事已高，身體狀況不佳，雙方要等上訴人父親身體狀況好一點再辦理過戶等語（原審卷第171 頁以下）。
㈢證人即兩造之友人陳慶發證稱：上訴人曾於95年5 月中旬向
伊借款，然清償期屆至時要求暫緩清償，嗣後同年8 、9 月間還款時，伊始知上訴人是出售一半土地以清償欠款，土地是位於博愛路BMW 展示中心，後來過年期間，伊發現上訴人手頭尚有資金，上訴人始告知出售土地1 坪價格是250,000元，上訴人尚提及因父親身體狀況不佳，不敢讓父親知悉出售土地之事，因雙方交情很好，所以暫不移轉登記所有權，先辦理設定抵押權等語（原審卷第213頁以下）。
㈣證人即被上訴人之母黃吳美玉證稱：設定抵押權當時有伊與
黃國書、吳瑞昌、謝秋碧、上訴人共5 人在場，95年間本來上訴人是出售一半土地即40坪，嗣於97年間出售全部土地將近81坪，上訴人以父親身體不佳為由，希望先不要辦理所有權移轉登記，也不要辦理信託登記，因為這樣會變更所有權人姓名，上訴人父親會發現，所以改為設定抵押權，價金業已支付，這樣伊們才有保障，上訴人希望晚一點再辦理所有權移轉登記；上訴人將土地出租給BMW 車廠，每月有將租金拿到伊家中，伊較常在家，幾乎均是由伊收受，95年8 月間是收8,250 元，從97年4 月起因為土地均已出售給伊們所以改收16,500元，但於99年3 月收31,500，只收了2 個月，就沒有再拿給伊了；買賣土地之價金為20,220,000元，BMW 車廠搭建之鐵皮屋折算650,000 元，總計20,870,000元等語（原審卷第217 頁以下）。上訴人雖否認吳美玉之證詞為真，但不否認交付不爭執事項㈣之款項，辯稱：可能係支付借款利息云云（原審卷第240 頁背面、本院卷第40頁），與上訴人於起訴時即自稱未支付利息等語，相互矛盾，並無足採。而吳美玉所稱租金數額與上訴人出租系爭土地予BMW 車廠之租金數額相符，有高德汽車股份有限公司99年12月27日函可稽（原審卷第132 至136 頁），自堪採信。
㈤關於被上訴人提出黃國豊與上訴人於99年6 月25日在高雄市
○○區○○路○○○ 號附近之對話錄音光碟與譯文（原審卷第259頁以下）：
⑴上訴人雖主張其內容係遭竊錄及誘導而不得作為證據，然按
監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第29條第3 款規定甚明。復按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力，此為94年度台上字第2001號判決意旨所肯認。經查：
本件進行錄音之人即為對話之一方黃國豊，並非黃國豊竊錄上訴人與他人之私密對話，上訴人就對話之內容並無意對黃國豊保密。且對話之內容涉及兩造間爭執甚劇之債務糾紛，倘被上訴人未為錄音存證，將來恐有不能舉證之虞，應非出於不法目的所為。而觀諸通篇對話內容，並無黃國豊強力誘導上訴人以致上訴人為虛偽或違反自由意志陳述之跡象，應無不能作為證據之問題。
⑵觀諸錄音譯文：①黃國豊稱：你講的，當初你賣給我們，現
在要買回去，大家可以坐下來談，我們也不是要搞到很難看；上訴人稱：我爸媽叫你們來談，你們都不要等語（原審卷第260 頁）。②黃國豊稱：你媽媽一直問說，那塊地一直沒有過戶，我大哥說：當初是你講的，答應要等你的爸媽才要過戶，對不對，這是事實啊；上訴人稱：這我講給你聽，上面的事情，你們講都講你們對的等語（原審卷第261 頁）。
③黃國豊稱：不是，他（指黃國豊之大哥）說給我們聽也不是說刺激他（指上訴人之母），他問我大哥說，為什麼這塊地就賣你們了，為什麼沒辦過戶，你媽是這樣說的，那我大哥就解釋給他聽，我大哥向你媽說，當初是你說的，你說二伯（指上訴人之父）在生病，要等二伯，不然怕這件事讓他們知情，會受不了，這樣的，我大哥說給我們聽是這樣的，我大哥有解釋說是你說的，我大哥是向你媽這樣說明；上訴人稱：我沒有講那樣啦，講話講這樣，太過離譜了；黃國豊稱：沒有哦~ 我大哥跟你媽說：這塊地當時沒有過戶是因為二伯在生病，但是沒錯，那個時候，你的確是這樣跟我們說的，說二伯在生病這件事情不要讓別人知情，對不對？這是事實啊，這是那時你這樣講的，沒錯啊；上訴人稱：那現在事情已經到法院了，看要怎麼辦，那你們不是有交給律師，那看那位律師跟你們講怎樣了等語（原審卷第267 頁）。④黃國豊稱：我們當初捧1,300 多萬的現金給你，連650 萬的票，等於1,400 多萬，總金額2,087 萬，對不對？是不是這個金額呢？那你看呢？可有什麼？紙頭也沒名字，什麼都沒有，只有口頭，這樣不夠相信你嗎；上訴人則未予以否認，僅稱：我就說7 月份啦，我就跟你說賽鴿放完，賽鴿放完我會錢，我拿現金給你啦，不要再提要開什麼本票了等語（原審卷第271 頁）。
㈥綜觀上開證人之陳述以及兩造之對話內容，核與被上訴人所
稱買賣系爭土地之情節相符。又設定抵押權登記之債權金額以及上訴人開立本票之面額高達30,000,000元（原審卷第86頁），核與被上訴人所稱買賣系爭土地及地上物之總價金20,870,000元較為接近，與上訴人所主張欠款本金12,500,000元差距甚遠，倘若如上訴人所主張之借貸關係，衡情上訴人為何願意簽立如此高額之本票及設定抵押權，而陷自己於可能遭受追索之不利境地？而上訴人承認收受之款項已高達1,
500 萬元，而主張已清償2,500,000 元一節，並未能證明，業如前述。另參諸系爭土地登記謄本與高雄市政府地政處楠梓地政事務所函送系爭抵押權之設定資料（原審卷第8 至10、44至56頁），利息計算方式為「自貸撥日起3 個月內按抵押權人之基準利率（定儲利率指數）計息」，違約金則自應償還日起，逾期在6 個月以內者按約定利息百分之10、逾期超過6 個月部分按約定利息百分之20計算，顯係金融機構辦理放款設定抵押權之用語，而非一般民間借款之計息模式，益見兩造實際上應無借款及約定利息之事實，僅係形式上援用例稿為相關之登記而已。至於證人吳瑞昌證稱：「（設定抵押權的債權金額、清償期、利息的計算是如何約定？）如果我沒有記錯的話，擔保債權的金額是以買賣價金下去寫的，利息和清償期我不清楚等語（原審卷第176 頁），雖與被上訴人所陳略有出入，然吳瑞昌並非契約當事人，對於若干協商細節之記憶有所錯誤，亦屬事理之常，並不影響其餘陳述之可信性。從而，被上訴人主張：上訴人以20,870,000元之價格出售系爭土地予被上訴人，惟因顧慮會觸怒身體不佳之上訴人父親，兩造遂約定暫不辦理所有權移轉登記，改以設定系爭抵押權之方式保障被上訴人權益等情節，應堪認定。
㈦上訴人另主張：土地買賣應屬要式行為，被上訴人未能提出
買賣書面文件，難認兩造間有何買賣關係存在等語。按98年
1 月23日修正公布前民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。復按不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力，惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立，最高法院57年台上字第1436號判例意旨可資參照。
由此可見，不動產買賣之物權移轉契約固係要式行為，應以書面為之，然債權契約之成立生效並不以此為要件。而修法後之第760 條規定雖經刪除，然於第758 條第2 項另規定：
「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」立法理由指明所謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言，核與修法前之適用情形並無不同。不論修法前後，不動產買賣之債權契約均非要式行為，不以書面之訂立為成立生效要件，上訴人以書面之欠缺而爭執兩造間買賣契約之約定，尚非可採。
七、關於被上訴人可否請求上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記之爭點，本院之判斷為：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315 條亦有明定。
㈡兩造間就系爭土地訂立買賣契約，已如前述，則上訴人自負
有辦理移轉所有權登記之義務。而依前開證人吳瑞昌之證述，未立即辦理過戶固然是因上訴人之父親年事已高，身體狀況不佳，兩造要等上訴人父親身體狀況好轉再辦理過戶。然此僅為暫時性之措施而已，衡情被上訴人應不至於長期容任上訴人遲不履行出賣人之義務，另參以系爭抵押權登記之清償日為97年6 月11日，距離登記之債權發生日僅間隔3 個月而已。本院認訂約迄今已逾3 年餘，歷時甚久，且上訴人否認兩造間有買賣關係存在，顯然拒絕履行移轉所有權之義務，上訴人復未舉證有其他關於清償期之特別約定，依其情形應認清償期業已屆至，被上訴人基於買賣契約之關係，請求上訴人辦理所有權移轉登記（應有部分各4 分之1 ），為有理由，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人主張支付2,087 萬元購買系爭土地，為可採。則被上訴人本於買賣之法律關係請求上訴人移轉系爭土地之所有權，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。