臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第12號上 訴 人 蘇瑪琳被上訴人 黃秀蘭即立國當舖訴訟代理人 史乃文律師
楊林澂律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國99年12月30日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人以珠寶向被上訴人開設之立國當鋪典當借款，嗣為贖回典當之珠寶（下稱系爭質物），於民國87年
9 月17日與被上訴人協議，由上訴人將坐落高雄市○○區○○段4 小段第1732地號土地及其上同小段第1614建號，即門牌號○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房地）辦理所有權移轉登記予被上訴人指定之訴外人歐慧卿名下，約定於1 年內以歐慧卿名義提供系爭房地向銀行貸款以償還上訴人積欠被上訴人之借款，貸款本息由上訴人負擔；被上訴人則須返還系爭質物；如上訴人違約無法履行，系爭房地任由歐慧卿轉讓使用或為其他處分（下稱系爭協議），是兩造間已有信託讓與擔保法律關係。詎被上訴人與歐慧卿竟未依協議以系爭房地向銀行貸款，且未經其同意，即由歐慧卿於88年7 月30日擅自移轉系爭房地所有權予被上訴人，再由被上訴人於同年9 月17日以系爭房地設定第一順位抵押權，向高雄市第二信用合作社借款新台幣（下同）660 萬元，已違反信託讓與擔保之目的，且未履行清算程序，及拒絕返還系爭房地。甚者，實際上不可能塗銷其上之抵押權設定登記，致其受有相當於系爭房地通常價格之損害，依系爭土地88年間公告現值計算，損害額為8,614,000 元，應由被上訴人依債務不履行之規定負損害賠償責任。爰本於信託的讓與擔保法律關係，依信託法第23條，及民法第226 條、227 條等規定，請求被上訴人給付上訴人8,614,000 元，及自88年9 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人依兩造與歐慧卿間上開協議，將系爭房地移轉登記予歐慧卿，目的並不在擔保其對被上訴人之債務，而係約由歐慧卿出名向銀行貸款，將貸得款項清償對上訴人對被上訴人之債務，且上訴人如未能於1 年內清償貸款，或未正常繳息，系爭房地由歐慧卿轉讓使用或為其他處分，但未約定如未貸得時如何處理，且未賦予被上訴人得於上訴人未清償債務時，將系爭房地變賣或依估定價值受償之權利，故兩造之間並未成立信託的讓與擔保法律關係，上訴人自不得依信託法第23條規定請求。依上協議，兩造並未成立契約關係，上訴人至多與歐慧卿之間成立借名契約關係，與被上訴人無涉。又如認兩造間成立信託的讓與擔保關係，應由上訴人先終止信託關係再請求返還系爭房地，卻未終止即請求返還系爭房地，況系爭房地登記於被上訴人名義，並無給付不能情事，則上訴人依民法第226 、227 條規定為請求，亦無理由等語，資為抗辯。聲明：上訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,614,000 元。上訴人聲明：上訴駁回，（原審駁回上訴人利息請求部分未據上訴而告確定）
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項不爭執（本院卷167 頁），並有系爭協議書（本院卷70至72頁）可稽，堪認為真實：
⒈兩造（被上訴人由李炳崑代理）於87年9 月17日與歐慧卿簽
立協議書，約定：⑴兩造確認借款債務本息為805 萬5500元，⑵上訴人同意將系爭房地所有權移轉登記於歐慧卿，並由歐慧卿向第三人（限銀行、合作社、農會）抵押借款，借款本息由上訴人負責繳納，⑶抵押借款准予核撥時，其清償順序先抵充上訴人積欠被上訴人之本息共805 萬5500元，次抵充貸款後6 個月應繳予銀行之本息，餘款始交付上訴人，⑷兩造與歐慧卿3 方同意於上開貸款後1 年內，若上訴人提出與貸款同額之金額清償抵押借款，歐慧卿即應無條件將系爭房地移轉登記於上訴人；若貸款後1 年，上訴人仍無法提出與貸款同額之金額清償抵押借款，或於貸款後6 個月至滿1年期間未正常繳納銀行本息，則系爭房地任由歐慧卿轉讓、使用或為其他處分。
⒉兩造間前曾因遷讓系爭房地事件，經原審以91年度重訴字第
681 號民事判決駁回被上訴人起訴，被上訴人提起上訴後由本院以92年重上字第27號民事判決駁回上訴確定（下稱遷讓房屋前案）。
⒊被上訴人前訴請上訴人清償債務，經原審以97年重訴字第76
號民事判決上訴人應給付被上訴人1,935,000 元，被上訴人就敗訴部分上訴後，又本院以97年度重上字第69號民事判決駁回上訴確定（下稱清償借款前案）。
⒋兩造成立系爭協議前，上訴人向被上訴人借款本金計634 萬
元；成立協議後，被上訴人再代上訴人償還訴外人黃勝填1,935,000 元，即為上開清償債務事件確定判決所認定之上訴人尚未清償被上訴人1,935,000 元之借款債務。⒌被上訴人於87年11月23日發函通知上訴人取贖系爭質物，逾
期即依法予以流當，並於87年11月間某日將系爭質物予以流當；上開清償債務事件確定判決認上訴人對被上訴人之借款債務，除1,935,000 元部分外，均因系爭質物流當而消滅。
⒍上訴人尚未依上開確定判決償還對被上訴人之借款1,935,00
0 元。㈡兩造爭執事項：
⒈依協議書約定，兩造間是否成立信託的讓與擔保或信託法律
關係？⒉被上訴人是否違反兩造間依協議書之約定？上訴人得否依信
託法第23條，或民法第226 條、227 條之規定，請求被上訴人賠償所受損害？⒊如得請求，上訴人得請求之金額為何？分述如下：
五、兩造間是否成立信託讓與擔保法律關係，上訴人得向被上訴人請求損害賠償？㈠上訴人主張原審未究明協議書之真正當事人為誰，即上訴人
主張協議書之簽訂是上訴人應被上訴人建議，由上訴人提供房地為擔保請被上訴人向銀行貸款，被上訴人指定歐慧卿為登記名義人後虛委應付，無真正向銀行貸款之意思，並於協議書簽訂1 年為期，故意逾期取得不動產，實則協議書有信託契約法效，即上訴人為委託人，被上訴人為受託人兼實質受益人，歐慧卿為名義受益人，故原審認上訴人應向歐慧卿解除契約（原判決並無解除用語，應係終止之誤），進而認定上訴人無請求權即有違誤，並引最高法院76年台上第180號判例為據。
㈡「保險契約為要保人與保險人所訂立之債權契約，要保人指
定第三人為受益人者，該第三人並非契約當事人，原審認被上訴人（保險人）得向上訴人（受益人）解除契約，並據以認定上訴人無請求被上訴人給付保險金之權利，自欠允洽」。（最高法院76年台上字第180 號判例）。上開判例意旨僅在闡示保險契約以他人為受益人時，具有第三人利益契約之性質，及保險契約之當事人為保險人與要保人，因此契約之解除應由當事人之一方向他為之而已，並未及於其他。本件協議書當事人為誰，仍應依締約當時之事實具體認定之，因此與判例事實有間。兩造於87年9 月17日與歐慧卿簽立系爭協議書，約定：上訴人同意將房地所有權移轉登記與歐慧卿，並由歐慧卿向銀行、合作社或農會抵押貸款，借款之本息由上訴人負責繳納，核貸金額先抵充上訴人積欠被上訴人80
5 萬5,500 元之本息；若上訴人於抵押貸款後1 年內清償該抵押借款，歐慧卿即無條件將該不動產移轉登記與上訴人，如未依限清償，不動產任由歐慧卿轉讓、使用或為其他處分；若上訴人於貸款後6 個月至滿1 年期間未正常繳納銀行本息亦同等語，有該協議書附卷可稽（原審卷第70至72頁）。
依協議書文義觀之，上訴人移轉房地所有權與歐慧卿之目的雖與其清償對被上訴人之債務有關，但被上訴人如因而受償，係因以該房地為擔保向銀行貸款清償而來，並非因簽訂協議書而直接取得房地所有權，況依協議書文義房地移轉登記於歐慧卿之目的，乃借用歐慧卿名義向金融機關貸款後用以清償其對被上訴人之債務，且歐慧卿雖以該房地為擔保向銀行借款，但因之為借款人，故而為保障歐慧卿權利，同時約定房屋移轉登記其名義，並於上訴人未依限清償銀行貸款或為正常繳付銀行本息時，歐慧卿即得任意轉讓處分、使用、處分該房地，準此對歐慧卿而言即有其利益存在而非單純登記名義人，是上訴人主張歐慧卿非協議書當事人，被上訴人方為當事人等語尚難遽採，又核其情節，與保險事故發生後，受益人即取得向保險人請求給付保險金之利益有別，堪認本件事實尚與上開判例事實未同，無援用餘地。
㈢上訴人主張上開房地所有權移轉與被上訴人係信託讓與擔保
性質云云（100 年3 月7 日上訴人理由狀雖主張信託關係，但於本院準備程序經法官闡明，仍並主張信託讓與擔保，參本院卷第80至81頁）；然為被上訴人否認。按擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此，當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係（最高法院85年度台上字第357 號判決參照）。又信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院80年度台上字第1813號判決參照）。查契約文義已載明房地移轉與歐慧卿後，由歐慧卿名義以該房地擔保向金融機關貸款後用以清償其對被上訴人之債務；並未約定如歐慧卿未能辦理貸款時，房地即歸歐慧卿或被上訴人所有。是從協議書之簽訂並不足認定歐慧卿或被上訴人已取得房地所有權之依據，上訴人主張為信託讓與擔保即難遽採。此參之上訴人於遷讓房屋前案中，尚且對於被上訴人主張已因信託讓與擔保而取得房屋所有權一節予以否認，且法院亦為相同認定判決確定，有原審91年度重訴字第681 號及本院以92年重上字第27號民事判決、確定證明書附卷可稽（原審卷第6 至23頁）。則上訴人就信託讓與擔保於本件就同一事實對同一當事人為相反之主張，即有違誠信及禁反言原則，所為主張不足採信。
㈣據上，上訴人主張契約存在於兩造間，歐慧卿僅為被上訴人
指定之房地形式受益人即登記名義人，被上訴人才是協議書當事人，且兩造間存有信託擔保讓與關係，其得向被上訴人請求損害賠償，尚與卷證不合，為不可採。
六、協議書約定，兩造間是否成立信託法律關係？而得依信託法第23條規定，請求損害賠償？㈠上訴人主張其於原審主張信託讓與擔保，旨在說明其與歐慧
卿並不存在買賣關係，實則依上開五㈠說明兩造間存有實質信託關係等語，然為被上訴人否認。查上訴人於原審一再主張信託讓與擔保，如其目的僅在強調與歐慧卿就房地不存在真正買賣關係，衡情竟可直接主張無買賣關係即可，或如上訴理由狀逕主張信託契約關係，要無反而主張信託讓與擔保必要，參以信託讓與擔保為無名契約，非對法律相當熟習之人所得理解主張，而上訴人縱非習法之人，既會如此主張，當亦請教過法律專業人士後而為，是其於本件始主張兩造為信託關係云云，尚難遽採。
㈡況稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託
人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。上開房地係於信託法施行後之87年12月10日由上訴人以「買賣」為原因移轉登記與歐慧卿，有異動索引在卷可憑（原審卷第63頁）。上訴人就該房地既知以買賣辦理移轉登記與歐慧卿，果當初兩造間存有信託關係，且該登記事由攸關兩造及歐慧卿權利義務人甚巨，此由上訴人主張房地價值高達800 餘萬元益徵，衡情，當無捨「信託」登記事由，反以「買賣」事由登記徒增爭議。況縱屬信託，於委託人即上訴人於依法終止信託關係以前，房地所有權仍屬受託人所有，上訴人已因移轉房地而非所有權人，對房地已無使用收益權能，否則即無從保護受益人權益，其又如何得於返還房屋前案主張有權占有？顯見其於前案中仍主張歐慧卿或被上訴人未取得房地所有權甚明，然此與信託法第1 條信託財產應移轉為受託人規定有悖，應認上訴人主張兩造間上開該房地存有信託關係等語，同非可採。
㈢上訴人主張上訴人於協議書上故以1 年期限為貸款條件，顯
係以不正當行為阻止條件成就（向銀行貸款），條件已視為成就；且房地所有權移轉與歐慧卿名下向銀行借款，目的為取回原典當之質物及變更擔保物，豈有反而增加擔保物，且變更不成，未經清算擔保物房地即歸被上訴人所有之理等語，同為被上訴人否認。惟兩造間既無信託或信託讓與擔保法律關係，即令上訴人將上開房地移轉與歐慧卿名下，目的在以歐慧卿名義向銀行貸款以優先清償上訴人積欠被上訴人之款項，亦僅其與歐慧卿間存有借名登記，自與上訴人所引民法第893 條第2 項、第873 條之1 項規定無涉，難為有利於上訴人之認定。
㈣綜上，上訴人未能證明兩造間有信託關係存在，其依信託法第23條向被上訴人主張權利，為不可採。
七、被上訴人是否違反兩造間依協議書之約定上訴人得依民法第
226 條、227 條之規定，請求被上訴人賠償所受損害？㈠被上訴人雖主張就該房地僅得依協議書行使權利，歐慧卿竟
擅自過戶為被上訴人所有，並由被上訴人提供設定抵押向大眾商業銀行股份有限公司借款，被上訴人應依民法第226 條、227 條之規定，對上訴人負債務不履行之損害賠償責任等語。然為被上訴人辯以上訴人將房地過戶與歐慧卿，僅與歐慧卿成立借名契約，兩造間並未成立契約關係等語置辯。
㈡查協議書固由兩造與歐慧卿共同簽立，惟依協議內容，其權
利、義務乃存在於上訴人與歐慧卿之間，兩造間並無信託或信託讓與擔保關係如上，因而上訴人雖欲借用歐慧卿名義向金融機關貸款，並限定所借款項優先清償上訴人對被上訴人之債務，然被上訴人既僅立於優先受償之債權人地位，並未對上訴人或歐慧卿負擔任何義務，上訴人即無從依據協議之約定，主張被上訴人有何債務不履行情事，進而依民法第22
6 條給付不能，或同法第227 條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償所受損害。至歐慧卿未能向銀行貸得款項，反將該房地移轉登記於被上訴人之行為，由被上訴人將之設定最高限額抵押權與大眾商業銀行股份有限公司，如因此造成被上訴人受有損害，亦僅上訴人得否向借名登記人歐慧卿請求賠償問題。
八、綜上所述，上訴人依據協議，主張兩造間成立信託或信讓與擔保契約關係為不可採，兩造間既無其他法律關係可資主張，被上訴人對上訴人即無債務不履行責任可言。從而，其依據信託法第23條及民法第226 條、第227 條規定，請求被上訴人賠償房地遭被上訴人向銀行設定抵押借款所受之損害，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為訴訟標的之法律關係已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如有無爭點效、協議向銀行貸款是否附有條件或期限，被上訴人是否以不正行為阻止條件成就而視為條件等），於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。