臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第23號上 訴 人 許碧訴訟代理人 蔡錫欽律師複 代 理人 許龍升律師被 上 訴人 王秋琴訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
100 年1 月11日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第287 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國88年11月間向訴外人李重毅借款新臺幣（下同）150 萬元，並提供上訴人所有，坐落於高雄縣○○鄉○○○段第172 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）供李重毅設定抵押權，以擔保前揭150 萬元之消費借貸債權，詎李重毅於取得上訴人所提供抵押權設定登記文件後，即音訊全無，上訴人嗣於98年11月11日調閱系爭土地抵押權設定資料時，始獲悉被上訴人於88年12月6 日在系爭土地設定擔保總額200 萬元，存續期間自88年12月6日起至89年3 月5 日止之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）。惟兩造間並無任何債權債務關係存在，上訴人更未同意設定系爭抵押權予被上訴人，系爭抵押權因所擔保債權自始不存在而無效，被上訴人於98年6 月16日以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度司促字第17300 號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，聲請在債權金額210 萬元範圍內，強制執行上訴人所有財產，經高雄地院98年度司執字第63004 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟民事訴訟法第509 條規定，督促程序，如聲請人應為對待給付尚未履行，不得行之，換言之，債權人依督促程序聲請法院核發支付命令，依除須具備一般訴訟要件外，尚須符合債權人就其請求應無對待給付義務之特別要件，高雄地院逕行核發支付命令，自屬違法，爰依民事訴訟法第247 條、強制執行法第14條第1 項、民法第870 條及第767 條等規定，提起本訴等語。並聲明：（一）確認被上訴人所執系爭支付命令，對上訴人請求609 萬1,031 元及程序費用500 元債權不存在。（二）系爭執行事件所為強制執行程序應撤銷。（三）被上訴人就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。（四）被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭支付命令與確定判決具有同等效力，不得再以確認判決否認其效力，系爭執行事件之執行程序亦無瑕疵，上訴人請求撤銷無理由。高雄地院96年度執字第5194
8 號強制執行裁定係因被上訴人未及時補正對李重毅債權證明文件，而駁回強制執行之聲請，並非認定執行名義所載債權不存在；況強制執行之聲請因未具法定文件遭以程序不合法為由駁回，亦不發生實體法上失權效果。李重毅前於88年12月間透過上訴人向被上訴人借款200 萬元，並設定系爭抵押權與被上訴人，雙方所約定借款期限、利息及違約金均如抵押權設定契約書所載，嗣因李重毅未依約還款，被上訴人遂於96年間實行系爭抵押權，聲請拍賣系爭土地。系爭抵押權所擔保之債權本金200 萬元，及至98年3 月20日止之利息
210 萬元、遲延利息201 萬元、違約金210 萬元，總計為83
0 萬元，均未獲李重毅或上訴人清償，有高雄地院對李重毅所核發之98年度司促字第63266 號確定支付命令為憑，故系爭抵押權所擔保之債權仍存在。至被上訴人於系爭支付命令程序中所主張之債權債務，係借貸之法律關係；而消費借貸為單務契約，於契約有效期間中，貸與人並無他任何義務，待返還期限屆至時，僅借用人負返還義務，貸與人並無對待給付之交付義務，上訴人之主張，係將借貸之生效要件，曲解為雙務契約之對待給付關係，顯無理由等語置辦。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人所執高雄地院系爭支付命令之執行名義，對上訴人請求609 萬1,031 元及程序費用
500 元債權不存在。㈢高雄地院系爭執行事件所為強制執行程序，應予撤銷。㈣確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號（重測前：荖濃溪506 地號），面積988.40平方公尺，權利範圍全部，於88年12月7 日登記（收件字號88年美登字第48780 號），所設定擔保債權總金額
200 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈤被上訴人應將上開地號所設定擔保債權總金額200 萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於90年1月10日持系爭抵押權設定登記契約，聲請
拍賣系爭土地，經高雄地院核發90年度拍字第281號拍賣抵押物裁定。
㈡被上訴人於96年5 月29日執高雄地院90年度拍字第281 號拍
賣抵押物裁定，聲請高雄地院以96年度執字第51948 號強制執行程序就系爭土地予以強制執行（下稱拍賣抵押物強制執行程序），經高雄地院命被上訴人補正對李重毅之債權證明文件，因被上訴人未補正，高雄地院於98年9 月15日以96年度執字第51948 號裁定駁回該強制執行，嗣被上訴人聲明異議，經高雄地院以98年度執事聲字第16號民事裁定駁回異議，被上訴人不服提出抗告，經本院以98年度抗字第330 號民事裁定駁回抗告而確定。
㈢被上訴人於98年4 月9 日以其對上訴人有609 萬1,031 元債
權存在，聲請高雄地院核發系爭支付命令，經高雄地院於98年4 月13日核發系爭支付命令，除命上訴人應如數給付外，尚應賠償程序費用500 元，後上訴人對該支付命令聲請再審，經高雄地院於99年3 月31日以99年度再字第2 號民事裁定駁回上訴人之聲請確定在案。
㈣被上訴人於98年12月4 日聲請核發支付命令請求李重毅給付
200 萬元，及自88年12月6 日起至89年3 月5 日止，按月息
1 % 計算之利息，暨自89年3 月5 日起至清償日止，按年息12% 計算之違約金，經高雄地院於98年12月25日核發98年度司促字第63266 號支付命令，命李重毅如數給付及賠償程序費用500 元，該支付命令亦於99年2 月8 日確定在案。
㈤被上訴人於98年6 月16日執系爭支付命令聲請對上訴人所有之財產強制執行，經高雄地院以系爭執行事件受理在案。
㈥系爭土地於88年12月6 日經被上訴人申請設定系爭抵押權登
記，經高雄縣美濃地政事務所以88年美登字第048780號收件，並於88年12月7 日完成設定登記。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人請求確認系爭支付命令所示之債權及程序費用債權不
存在，有無理由？㈡上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行
事件之執行程序，有無理由？㈢上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由
？㈣上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人請求確認系爭支付命令所示之債權及程序費用之債權
不存在，有無理由？⒈按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日
之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521 條自明。是確定支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的，業據最高法院93年度台上字第1432號及第2086號判決意旨揭櫫明確。
⒉被上訴人前以其對上訴人有609 萬1,031 元之債權存在，
聲請高雄地院核發支付命令，經該院准許核發系爭支付命令，上訴人收受系爭支付命令後，未於20日之不變期間內提出異議，於98年5 月6 日確定，嗣上訴人雖聲請再審，然經該院於99年3 月31日以99年再字第2 號裁定駁回上訴人之聲請確定在案，此業經本院調閱該卷查明無訛，且兩造於原審並不爭執系爭支付命令已確定，揆諸前開說明，系爭支付命令自已發生與確定判決同一之效力甚明，兩造間債權債務關係，已因支付命令確定而生既判力，上訴人應受拘束，不得為相反之主張，或起訴請求確認該支付命令所載之債權不存在，法院亦不得為相反之認定。
⒊上訴人雖主張，系爭支付命令並未合法送達云云，惟查，
上訴人於原審就該支付命令業已確定之事實，並不爭執（一審卷第105 、106 頁），且經本院調閱高雄地院98年度司促字第17300 號支付命令卷查核結果，系爭支付命令確實於98年4 月16日送達上訴人，上訴人未於20日之不變期間內提出異議，系爭支付命令已確定在案無誤，故上訴人此部分主張，並不可採。
上訴人雖另主張，被上訴人聲請核發系爭支付命令時，並未於聲請狀載明已給付上訴人任何金錢，自不符合民事訴訟法第509 條聲請人應為對待給付且已履行之要件，故系爭支付命令之核發，自屬違法云云，惟查，依兩造之陳述，被上訴人係主張，上訴人欠被上訴人借款等語；而上訴人係主張，並未收到被上訴人所交付之款項，故其並未欠被上訴人債務等語，基此，被上訴人聲請核發支付命令，要求上訴人返還所欠之款項，被上訴人並無對待給付之交付義務，上訴人此部分辯解，係將借貸之生效要件解為雙務契約之對待給付關係，故其此部分主張，自不足取。
上訴人雖又主張，系爭支付命令所載609 萬1,031 元債權，乃依據拍賣抵押物強制執行程序就債權受償不足部分所結算之數額，該強制執行事件既經駁回，該事件中所製分配表即失效力，故結算不足清償金額亦不存在云云，另主張，伊並未收到李重毅所交付之款項云云。及另主張，縱使李重毅有辦理抵押借款，也只有200 萬元而已，沒有像系爭支付命令所命給付之609 萬元那麼多云云。惟查，⑴上開駁回強制執行聲請之裁定，係以被上訴人未能及時補正對李重毅之債權證明文件為由駁回被上訴人強制執行程序之聲請，並非認系爭支付命令所載之債權不存在，亦非在駁回系爭支付命令之聲請或廢棄支付命令之效力，再者，強制執行之聲請因未具備法定文件而遭以聲請程序不合法為由駁回，不過該次程序不被准許而已，並不發生實體上失權之效果，債權人若能補正所需文件，仍能重新聲請。⑵又按支付命令聲請乃督促程序，法院僅為形式審查，於法律規定文書一齊備，即為核發，並不就聲請理由為實體上判斷，債務人若認支付命令不實，依民事訴訟法第51
6 條之規定，自得不附理由對該支付命令為異議，有最高法院61年度台抗字第407 號判例及73年度台上字第3096號裁判意旨供參。被上訴人於系爭支付命令聲請狀中，固載以「於民國97年12月19日債權人王秋琴向貴院自承受96年度拍執字第51948 號文股，經貴院民事執行處強制執行金額計算書分配表，除扣除利息外，尚有不足額新台幣609萬1,031 元，懇請鈞院對債務人發支付命令，促其清償，以保權益」等語，業經本院調取系爭支付命令卷核實，而系爭支付命令所載債權金額是否正確，非核發支付命令法院須實體審認，上訴人既未於法定期間內對該支付命令聲明異議，從而，分配表有無不當或失效情形或支付命令所載債權不正確等等，均不影響支付命令之既判力。故上訴人再請求確認支付命令所載被上訴人對上訴人之債權不存在，自屬無據。故上訴人此部分主張，亦非可採。
㈡上訴人依強制執行法第14條第1 項規定請求將系爭執行事件
所為強制執行程序撤銷，有無理由？按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或在以裁判決執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第1 項所規定甚明。又依前所述，確定支付命令與確定判決有同一效力，是對以確定支付命令為執行名義之強制執行程序提起債務人異議之訴者，應限於執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生始得為之。上訴人所主張之異議事由，係以系爭支付命令所表彰之債權不存在，惟其主張之事由係發生於系爭執行名義成立前即已存在，上訴人執此依強制執行法第14條第1項規定，提起異議之訴，請求將系爭強制執行事件所為強制執行程序撤銷，核與上開規定不符，不應准許。
㈢上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理
由？查，依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保者為債務人李重毅對被上訴人所負之債務（一審卷第9 頁反面）且上訴人於本院審理中，經審判長闡明結果，亦表示其聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，所指者為被上訴人對李重毅之債權不存在（本院卷第71頁）查，依系爭抵押權設定契約書所載，債務人李重毅係欠本金
200 萬元，債務清償期為89年3 月5 日、利息、遲延利息、違約金均按每百元月息一元計算（一審卷第10頁，正反面）嗣因李重毅未如期清償經被上訴人聲請對李重毅發支付命令，經高雄地院核發98年度司促字第63266 號支付命令李重毅應給付被上訴人200 萬元，及自88年12月6 日起，至89年3月5 日止，按年息百分之12計算之利息暨自89年3 月6 日起，至清償日止，按年息百分之12計算之遲延利息，另自89年
3 月6 日起，至清償日止，按年息百分之12計算之違約金，並賠償程序費用500 元，惟李重毅並未提出異議，故該支付命令已確定，此有該支付命令及確定證明書各一份在卷可憑（一審卷第68、69頁），又被上訴人主張，李重毅及上訴人嗣後並未清償被上訴人一情，並據本院調閱高雄地院96年度執字第51948 號、98年度司執字第63004 號強制執行卷查明，且上訴人又不能舉證李重毅或上訴人有清償，應堪信為真實，又依證人李重毅於本院審理中所為證言，亦可見李重毅有自被上訴人處取得金錢，且有交付上訴人（本院卷第72頁），足見系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無理由。
㈣上訴人請求將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
查，如上所述，系爭抵押權所擔保之債權既未獲清償而仍存在，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而請求塗銷系爭抵押權登記，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人請求㈠確認系爭支付命令所示之債權及程序費用債權不存在㈡撤銷系爭執行事件所為強制執行程序㈢確認系爭抵押權所擔保之債權不存在㈣命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。