臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第37號上 訴 人 陳永順訴訟代理人 羅鼎城律師被 上 訴人 何清志訴訟代理人 陳聰敏律師上列當事人間因返還定金事件，上訴人對於民國100 年3 月22日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第111 號第一審判決提起上訴，本院於100 年11月16日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年8 月3 日將屬訴外人大悲山蜜鉢蘭若寺（下稱蜜鉢蘭若寺）所有坐落於高雄縣○○鎮○○段第180 地號土地及其上建號2079號房屋（下稱系爭房地）售予被上訴人，簽訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定總價款為新臺幣（下同）1,300 萬元，應付定金以上訴人前向被上訴人所借貸未清償借款960 萬元充作抵扣（下稱抵充定金之債權）。系爭抵充定金之債權金額共960 萬元：①97年11月4 日被上訴人與上訴人之太太陳傅清梅合資標購高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上建物，由被上訴人代墊押標金700 萬元。為擔保該債權，由上訴人提供其女兒陳筱薇、太太陳傅青梅之土地高雄縣○○鎮○○段429 等地號共7 筆及1500建號之建物以杜佳鴻名義設定第2 順位84
0 萬元抵押權（下稱840 萬元抵押權）。②98年1 月12日陳傅清梅清償①之債務580 萬元，餘120 萬元，以高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地設定第2 順位150 萬元抵押權予被上訴人（下稱150 萬元抵押權）。③97年12月18日上訴人向被上訴人借款300 萬元，被上訴人將款項匯入美濃佛教蓮社帳戶。④98年6 月22日上訴人向被上訴人借75萬元，上訴人簽發98年7 月1 日同額支票以為清償，因存款不足，央求取回支票。⑤98年6 月22日上訴人向被上訴人借20萬元，款項由陳正義匯入陳筱薇中華郵政帳戶。⑥98年6 月25日上訴人向被上訴人借20萬元，款項由林友清匯入陳筱薇中華郵政帳戶。⑦98年7 月16日上訴人借款8 萬元，款項匯入美濃素食館帳戶。⑧98年7 月20日上訴人借款1,155,800 元，款項匯入美濃素食館帳戶。⑨98年7 月下旬，上訴人所交付之支票無法兌現，分別取回面額25萬元及22萬元之支票2 張。⑩98年
8 月3 日上訴人借款31,500元，款項匯入上訴人美濃農會帳戶。⑪98年8 月4 日上訴人借款8 萬元，款項匯入上訴人美濃農會帳戶。⑫98年8 月4 日上訴人借款12萬元，款項匯入上訴人美濃素食館帳戶。⑬98年7 月上訴人向被上訴人承購中古賓士轎車一輛價額130 萬元。⑭98年2 月24日上訴人借款100 萬元，款項匯入上訴人美濃素食館帳戶。訂立系爭買賣契約前先由陳筱薇及陳傅清梅以所有之高雄市○○區○○段429 、431 、432 、434 、435 、436 地號，美濃段6829地號以及美濃段1500建號等不動產，各設定擔保金額1000萬元之抵押權給被上訴人擔保系爭抵充定金之債權（下稱2000萬元抵押權）。兩造簽訂買賣契約時，雙方有共識，如無法辦理寺廟管理人變更或移轉不動產所有權給被上訴人的話，買賣契約不成立，前開抵押權於辦理寺廟管理人變更完成後，始予以塗銷。惟因蜜鉢蘭若寺屬募建，依據辦理寺廟登記須知第6 條及監督寺廟條例第6 條、第7 條等規定，系爭房地不得出售予私人所有，系爭買賣契約屬自始無效，上訴人應返還前開定金。為此，爰依據民法第113 條或第247 條第
1 項等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠上訴人應給付960萬元，及自98年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人958 萬7300元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人敗訴部分未聲明不服，該部分應已確定。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭買賣契約固不能認係違反強制規定，而屬無效，惟系爭買賣契約所約定之給付，即被上訴人取得系爭房地之所有權，違反監督寺廟條例第6 條、第7 條及辦理寺廟登記須知第6 條規定，屬法律上給付不能，系爭買賣契約應屬無效。惟系爭買賣契約既因違反民法第246 條第1 項前段規定自始、當然、確定無效，則定金從契約亦無成立之可能，亦同屬無效，被上訴人依民法第113 條回復原狀請求返還定金，該推論即有誤會。系爭抵充定金之債權，對其中⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、⑪、⑫、⑭等債權不爭執，其餘①、②之借款人為陳傅清梅；③是被上訴人投資納骨塔之款項；⑧為被上訴人投資美濃素食館之款項；其餘則否認之。況上訴人實際未收受任何定金，且為擔保系爭抵充定金之債權所設定之抵押權，被上訴人並未加以塗銷，仍主張該等債權存在，則被上訴人如何得以再請求上訴人給付定金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年8 月3 日以1,300 萬元之價格，將系爭房地售予被上訴人，兩造並簽立系爭買賣契約。
㈡系爭房地屬蜜鉢蘭若寺所有，蜜鉢蘭若寺屬募建，即系爭房
地係由十方信眾所集資取得，其所有權應屬寺廟，管理人（負責人）不得逕變為私人所有。
㈢系爭買賣契約約定將系爭房地移轉登記為被上訴人所有部分為自始客觀給付不能。
㈣買賣契約書上約定定金960 萬元以「以前借款抵押設定為支付第一期款」。
㈤兩造於訂立系爭買賣契約前設立系爭2000萬元抵押權，以擔保被上訴人系爭抵充定金之債權。
㈥系爭抵充定金之債權，其中⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、⑪、⑫、⑭等債權存在。
㈦系爭840 萬元抵押權、150 萬元抵押權及2000萬元抵押權，皆未塗銷。
㈧兩造簽訂買賣契約時，約定如無法辦理寺廟管理人變更或移
轉不動產所有權給被上訴人的話，買賣契約不成立；前開抵押權於辦理寺廟管理人變更完成後，始予以塗銷。
四、關於「系爭買賣契約之效力為何？」之爭點，本院之判斷為：
㈠被上訴人主張：上訴人於98年8 月3 日以1,300 萬元之價格
，將蜜鉢蘭若寺所有系爭房地售予被上訴人，簽訂系爭買賣契約，應付定金960 萬元以系爭抵充定金之債權抵付；除為擔保系爭抵充定金債權中之①、②兩筆債權所設定之840 萬元抵押權、150 萬元抵押權，兩造於訂立系爭買賣契約前又設定系爭2000萬元抵押權以擔保系爭抵充定金之債權；兩造並約定，如無法辦理寺廟管理人變更或移轉不動產所有權給被上訴人的話，買賣契約不成立等情，為上訴人所不爭執，應堪信實。
㈡按買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若
條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言，最高法院22年上字第1130號判例參照。本件系爭買賣契約之標的物即系爭房地屬蜜鉢蘭若寺所有，蜜鉢蘭若寺屬募建，即系爭房地係由十方信眾所集資取得，其所有權應屬寺廟，管理人（負責人）不得逕變為私人所有；系爭買賣契約約定將系爭房地移轉登記為被上訴人所有部分為自始客觀給付不能等情，兩造不爭執為實。系爭房地既屬蜜鉢蘭若寺所有，是上訴人不能將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，至為顯然，而兩造於98年8 月3 日簽訂系爭買賣契約時，均已知悉此情，亦據證人即代書張福源證述：（知否兩造就買賣坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地及其上建物「大悲山蜜鉢蘭若」精舍之買賣一事）？知道，我有幫他們打一份不動產買賣合約書；當時在製作這份契約時，我有告訴被上訴人這份合約會有問題，因為土地是寺廟用地，且上訴人並非是寺廟管理人，這份買賣契約會無效，兩造都知道買賣契約有可能會無效，上訴人當時有說寺廟管理人是他的人頭，他有辦法可以將寺廟管理人變更為被上訴人，幫被上訴人過戶，但我聽了之後還是跟他們說契約會有問題，他們兩方說這是他們的問題等語明確（原審卷第289 頁至第290 頁），兩造均不爭執該證人之證述為實（原審卷第292 頁），足認兩造簽訂系爭買賣契約時，雖知悉系爭買賣之債權契約所約定之給付（所有權移轉登記），係屬法律上給付不能，但同時認為如蜜鉢蘭若寺之管理人得以變更為被上訴人，亦能達系爭買賣契約之目的。是兩造約定系爭買賣契約附帶條件：如無法辦理寺廟管理人變更或移轉不動產所有權給被上訴人的話，買賣契約不成立，該條件被上訴人主張係停止條件（本院卷第177 頁背面）；換言之，兩造係約定：如寺廟管理人變更或移轉不動產所有權予被上訴人的話，買賣契約始成立。
㈢被上訴人主張系爭買賣契約第9 條約定，系爭房地應於98年
10月31日前辦理移交，經被上訴人屢次催告，上訴人皆置之不理等語，提出催告函為證（原審卷第10至13頁），上訴人不否認無法履行該條件。職是，系爭條件既已確定無法成就，揆諸前開說明，則系爭買賣契約自無法律上效力之可言。
五、被上訴人固主張已交付定金960 萬元，惟為上訴人所否認。經查：
㈠按債權人受領他種給付，以代原定之給付者，其債之關係消
滅，民法第319 條定有明文。又「原判決關於維持第一審命上訴人福總公司給付洪耀臨342 萬元本息部分，原審既認定系爭房地之買賣係洪耀臨代理陳美冷所買受，其應付價金34
2 萬元以福總公司應付洪耀臨之酬金抵付。則福總公司所負給付酬金於洪耀臨之債務，於抵付陳美冷應付之價金時，即已清償完畢。縱陳美冷與上訴人間所訂買賣契約，經合法解除，亦為陳美冷請求回復原狀，上訴人應返還價金於陳美冷之問題」（最高法院82年度台上字第1095號裁判要旨參照）。
㈡系爭買賣契約書於不動產標示處，記載附帶條件：㈠辦理大
悲山蜜鉢蘭若寺管理人變更完成，承買人須塗銷前抵押設定陳傅清梅、陳筱薇之不動產等語，有系爭買賣契約書足憑（原審卷第7-2 頁）。又該契約書後附「交款備忘錄」記載：
98年8 月3 日繳交960 萬元、備考欄記載「以前借款抵押設定為支付第一期款（係屬誤載，應為定金）」等語，由上訴人簽名蓋章以為收款一節，為兩造所不爭執。足認被上訴人於訂立系爭買賣契約時，並未現實給付960 萬元現金予上訴人，而係以前開債權抵充之甚明。兩造間如係約定以代物清償之方式履行被上訴人應負之定金義務，則於被上訴人以系爭抵充定金之債權抵付其所負之定金義務時，即發生系爭抵充定金之債權消滅，被上訴人應負之定金義務繳納完畢之效果。而為主債權之系爭抵充定金之債權既已消滅，擔保系爭債權之抵押權，即應加以塗銷方是。然系爭840 萬元抵押權、150 萬元抵押權及2000萬元抵押權，皆未塗銷一情，為兩造所不爭執。被上訴人主張系爭定金之給付，並非以代物清償之方式履行，而係約定為舊債務之系爭抵充定金債權，應於上訴人移轉系爭房地予被上訴人時（即新債務）始消滅，本件新債務既無法履行，系爭抵充定金債權之舊債務並不消滅，舊債務之擔保亦不消滅等語（被上訴人100 年8 月5 日答辯意旨狀第5 頁第1 行起至第6 行止）。足認系爭定金之給付與系爭買賣契約相同，皆係以「蜜鉢蘭若寺管理人變更完成或系爭房地移轉所有權予被上訴人」為停止條件，於上訴人履行停止條件後，系爭抵充定金之債權始發生抵付定金之效果而消滅，同時被上訴人應塗銷前開抵押權。從而，系爭條件既已確定無法成就，揆諸前開說明，則不發生系爭抵充定金之債權抵付定金之效果。本院一再行使闡明權，被上訴人仍堅持前開主張，則被上訴人主張已交付定金云云，即無足取。
六、被上訴人既未繳付定金，則其主張系爭買賣契約已不能履行，上訴人應負回復原狀之義務，返還被上訴人所交付之定金
960 萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付9,587,300 元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。