臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第39號上 訴 人 陳玉凱被 上訴 人 吳冬血
江氷玉江進生江進德江月英吳顏扷（兼吳信義之承受訴訟人）吳秀惠簡陳順蔡王梅香住台中市○區○○路○○○巷○號4樓簡夢亭丁幸姬吳乾毓吳沁穎王高甘王俊博郭春桂王敏蓮王敏萍王敏芬王廖素珠住澎湖縣馬公市○○路○○號王一倩王毓卿王怡齡王妤芸陳秀琴葉明龍葉明峰葉麗玲葉麗惠葉榆蓁潘連發潘國峰潘文進潘嫦娥潘玉環王敏華王蔡秋絨（即王長川之承受訴訟人）吳晚吉上 一 人 單文程律師訴訟代理人上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100 年4 月6日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第168 條、第173 條前段分別定有明文。查本件原審審理期間，原審原告吳信義及王長川死亡，惟其2 人有委任訴訟代理人吳晚吉，原審未令其
2 人之繼承人承受訴訟，並依法判決，即無不合。嗣上開2人就本件標的之繼承人吳顏扷、王蔡秋絨，分別於本院聲明承受訴訟，有承受訴訟狀在卷可稽，於法並無不合，應予准許。
二、本件被上訴人除吳晚吉外，均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：緣坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000 地號土地（以下合稱「系爭土地」），原係訴外人即渠等祖父吳傳旺所有，嗣因吳傳旺死亡後由渠等依法繼承而公同共有。又系爭土地其上最初係由吳傳旺建有高雄市○○區○○段○○段○○○○○號建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○○ 巷○○號之木造房屋1 棟（下稱「系爭木屋」），但遭上訴人逕予拆除後改建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下稱「系爭建物」），且系爭建物經測量後確有占用系爭1133號土地面積達87.29 平方公尺。另吳傳旺雖就系爭土地暨木屋與訴外人中聯公司發生訴訟糾紛，但最後仍未辦理所有權移轉登記，況該等所有權糾紛亦與上訴人無關，上訴人自不得主張時效取得。準此，上訴人就系爭土地既無合法使用權利，顯係無權占用，為此爰依民法第767 條所有權之規定提起本訴，求為命上訴人拆除系爭建物後，將系爭土地返還予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地雖登記在吳傳旺名下，惟依台灣高等法院台南分院46年度判字第440 號及最高法院46年度台上字第1483號民事判決均已認定系爭土地暨木屋俱屬中聯企業股份有限公司（下稱「中聯公司」）所有，而非吳傳旺所有，故被上訴人應為前案既判力所及，自無請求伊拆屋還地之權利及當事人適格。又依被上訴人所提繼承系統表所載，吳傳旺部分法定繼承人未為繼承登記，違反公同共有繼承之規定。再伊係72年間向訴外人即遠親「馬先生」購買門牌號碼高雄市○○區○○巷00號木屋，於72年9 月6 日遷入居住使用，嗣於81年間再將該木屋拆除後改建為系爭建物。但伊既因向馬先生購入上述房屋而取得占有系爭土地暨系爭木屋之權利，且自占有之初迄今已達27年，占有期間亦符合和平、公然、繼續占有之法定要件，故依民法第769 條、第770 條及第772 條等規定已因時效而取得系爭土地之地上權及所有權等語為辯。
三、原審經審理後，判決上訴人應將坐落高雄市○○區○○段0○段0000地號土地上，如原審判決附圖所示面積87.29 平方公尺之建物拆除後，將上述土地暨同段第1133-1地號土地返還予被上訴人。上訴人不服提起上訴，聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地重測前同為高雄市○○區○○○段○○○ ○○ 號土地
，嗣因重測後改為高雄市○○區○○段○○○○○號土地，其後再因分割而登記為系爭第1133、1133之1 號等2 筆土地，面積各為152 及3 平方公尺。
㈡系爭土地前於41年12月19日以買賣為原因，登記所有權人為
吳傳旺，吳傳旺於51年間死亡，現由被上訴人以繼承為由登記為公同共有。
㈢吳傳旺係於41年登記為系爭土地之所有權人，地上原有之木
造房屋亦登記為吳傳旺所有，上訴人於81年間興建系爭建物同時拆除原有木屋。
㈣系爭建物至今尚未取得使用執照，為未辦保存登記建物，經
測量後占用系爭1133地號土地，面積87.29 平方公尺。上訴人建造系爭建物後，占有至今。
㈤訴外人馬繼飛於47年2 月14日將戶籍遷入原有木屋居住，72
年9 月6 日前全戶遷出，上訴人則於72年9 月6 日將戶籍遷入寄居在原有木屋，82年變更登記為戶長。
㈥臺灣高等法院臺南分院，前以46年度判字第440 號判決，判
令吳傳旺於41年3 月22日就系爭土地及原有木屋之土地及建築物所為之所有權之登記應予塗銷，案經吳傳旺不服提起上訴，由最高法院以46年度台上字第1483號判決駁回上訴而告確定。
五、本件依兩造之陳述，審酌之重點應為：㈠被上訴人得否以其等係系爭土地現登記之公同共有人，行使民法第767 條之物上請求權？㈡上訴人抗辯因時效而取得系爭土地地上權，有無理由？㈢被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物暨返還系爭土地，有無理由？
六、經查：㈠被上訴人得否以其等係系爭土地現登記之公同共有人，行使
民法第767 條之物上請求權？①按依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱其登記有
得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力，登記名義人仍得以對非真正權利人請求交還土地，最高法院86年度台上字第2343號判決意旨可資參照。
②查訴外人中聯公司前以吳傳旺為被告，訴請塗銷系爭土地及
原有木屋之土地及建築物，於41年3 月22日所為之所有權之登記，經臺灣高等法院臺南分院，以46年度判字第440 號判決，判令吳傳旺於41年3 月22日就系爭土地及原有木屋之土地及建築物所為之所有權之登記應予塗銷，案經吳傳旺不服提起上訴，由最高法院以46年度台上字第1483號判決駁回上訴而告確定等節，固有上開民事判決在卷可稽，堪信為真實，惟系爭土地及原有木屋之所有權登記，既始終未經中聯公司塗銷，亦即系爭土地自41年12月19日即登記所有權人為吳傳旺，嗣於吳傳旺死亡後，復以繼承為由而登記為被上訴人公同共有，有系爭土地土地登記謄本及原有木屋之登記謄本在卷可稽，依上開說明，於真正所有權人即中聯公司尚未請求塗銷該登記前，登記名義人即被上訴人，仍得行使民法第
767 條之物上請求權，請求非真正權利人即上訴人，拆除系爭建物返還系爭土地。上訴人抗辯臺灣高等法院台南分院及最高法院均已認定系爭土地暨原木屋俱屬中聯公司所有，被上訴人應為前案既判力所及，無請求拆屋還地之權利及當事人適格等云云，自無所據。
㈡上訴人抗辯因時效取得系爭土地地上權，有無理由？①按地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地上有建築
物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照。是地上權之權能，須基於行使地上權之主觀意思，並以在他人之土地上有建築物、工作物或竹木等而使用土地為客觀要件，而此要件，自應由主張已時效取得地上權之上訴人負舉證責任。而本件上訴人於81年建造系爭建物前，其與馬繼飛家人僅有設籍於原有木屋之居住事實，系爭土地上並無任何建築物、工作物或竹木等為上訴人所有，上訴人自無從以其於馬繼飛全戶遷出後，將其戶籍遷入原有木屋並居住其內，即主張其就系爭土地有行使地上權之意思。
③又以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769 、770 、772 條分別定有明文。本件上訴人雖於81年8 月間將原有木屋拆除，改建為系爭建物，有高雄市政府工務局（81）高市工建築字第E06007號建造執照等相關可佐，縱可認上訴人於自改建系爭建物之始，有行使地上權之意，惟其申請建造執照及原有木屋之拆除執照，並未獲得土地所有權人之同意，蓋當時系爭土地登記所有權人吳傳旺業已死亡，上訴人事實上顯無從獲得其同意，雖上訴人主張該等手續均係建築師處理等語，惟於改建時，上訴人既未能舉證證明其有合法使用系爭土地之權源，且事實上未獲得當時登記之土地所有權人吳傳旺或其主張真正土地所有權人即中聯公司之同意，則上訴人自非屬善意無過失，而應適用民法772 條準用第769 條之20年地上權時效期間。然本件被上訴人業已於98年5 月6 日提起本件拆屋還地訴訟，有起訴狀在卷可稽，故本件已中斷地上權時效取得期間之進行，自堪認定。因而，上訴人抗辯因時效而取得系爭土地地上權，自無所據。
㈢被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物暨返還系爭土地，有無理
由？①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查系爭土地業經現仍登記為被上訴人公同共有，上訴人則因出資興建系爭建物而為該建物之所有權人，且系爭建物確占用系爭1133號土地如原審判決附圖所載面積87.29 平方公尺，上訴人抗辯因時效而取得系爭土地地上權，則無所據等節，業如前述，此外，上訴人復未能舉證證明其有何占用系爭土地之權源，則被上訴人依民法第767 條規定，行使物上請求權，訴請上訴人拆除系爭1133號土地上，如原審判決附圖所示之系爭建物，並將所占用系爭1133、1133之1 號土地返還予被上訴人即為有理由，應予准許。至依被上訴人所提繼承系統表所載，吳傳旺部分法定繼承人既未登記成為系爭土地之公同共有人，則本件即無將之併列為原告提起本件訴訟之必要，併予指明。
②再系爭土地上原木屋，依建物謄本所載，門牌號碼為高雄市
○○○路○○○ 巷○○號，雖與系爭建物之門牌號碼即高雄市○○區○○○路○○巷○○號，房屋整編紀錄上記載系爭建物係由高雄市○○里○○巷00號整編而來不同，惟系爭建物既確實坐落系爭1133地號土地，且上訴人確係於81年8 月間將登記於吳傳旺名下之原木屋拆除，拆除時該木屋之門牌號碼已經是高雄市○○○路○○巷○○號，有上開高雄市政府工務局建造執照等相關資料佐證，則關於系爭建物之門牌整編紀錄是否有疏漏或錯誤等節，均與本件認定無涉，而無庸再予調查，附此敘明。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人應將坐落高雄市○○區○○段0 ○段0000地號土地上，如原審判決附圖所示面積87.29 平方公尺之建物拆除後，將上述土地暨同段第1133-1地號土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。原審判令上訴人拆屋還地，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。