臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第45號上 訴 人 大發冷凍食品股份有限公司法定代理人 黃碧霞代 理 人 張簡吉世訴訟代理人 施一帆律師被上訴人 張章龍被上訴人 伍國基前列二人共同訴訟代理人 林石猛律師
蔡坤展律師黃綺雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年4月25日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第164號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟捌佰玖拾柒萬柒仟陸佰柒拾貳元，及自民國九十九年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人提出新臺幣陸佰參拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但被
告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項但書第3 款、第2 項定有明文。上訴人原起訴聲明：被上訴人應連帶給付18,977,672 元 及自起訴狀繕本送達翌日，即99年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第2 頁）。嗣於本院審理中追加備位聲明為：㈠被上訴人張章龍應給付上訴人18,977,672 元 ，及自99年3 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人伍國基應給付上訴人18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項命給付，如被上訴人張章龍、伍國基其中一人已履行給付，其他被上訴人在其給付範圍內免給付義務等語（見本院卷㈡第265 頁至第266 頁），經被上訴人於上訴人訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷㈡第297 頁），乃合於上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：被上訴人張章龍任上訴人董事，本應忠實執
行業務並盡善良管理人注意義務，竟於民國97年1 月22日97年度第二次臨時董監事聯席會議（下稱系爭會議）中，投票免除訴外人慶鐘佳味食品股份有限公司（下稱慶鐘佳味公司）積欠上訴人新臺幣（下同）18,977,672元（下稱系爭債權）債務，致決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務負擔」（下稱系爭決議），上訴人乃受有損害，董事張章龍自負有損害賠償責任。又被上訴人伍國基任上訴人監察人，竟於系爭會議中表示贊成系爭決議，復未依公司法第218 條、第21
8 條之2 第2 項等規定，立即通知董事會或董事停止拋棄系爭債權，上訴人遂於97年4 月22日通知慶鐘佳味公司系爭決議，致慶鐘佳味公司獲得無須清償債務之利益，顯有怠忽其監察人職務之情形，致生損害於上訴人及全體股東權益，亦應負連帶損害賠償責任。為此，爰依公司法第23條第1 項、第193 條第
1 項、第2 項、第224 條、第226 條、民法第535 條及第544條等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付18,977,672元及自起訴狀繕本送達翌日，即99年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院先位聲明如主文所示；備位聲明為：㈠被上訴人張章龍應給付上訴人18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人伍國基應給付上訴人18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項命給付，如被上訴人張章龍、伍國基其中一人已履行給付，其他被上訴人在其給付範圍內免給付義務。㈣願供擔保准予假執行。
被上訴人則以：伍國基為上訴人監察人，僅得列席董事會，對
於董事會決議事項無表決權，其於上開議案加入表決，顯見系爭會議之決議方法已有重大瑕疵，系爭決議當然無效，上訴人自無損害。又上訴人與慶鐘佳味公司形式上雖屬不同之法人格，然實質上係隸屬於同一總管理處下之2 間工廠，且人員互通、資金互用，統一由總管理處之總經理張簡吉世調度運用，系爭債權僅為內部資金流通，實無債權債務關係存在，上訴人自無拋棄債權、免除債務之必要。況公司法並無明文拋棄債權、免除債務等事項應由股東會決議，依公司法第202 條規定，即屬董事會職權，則張章龍於系爭會議投票同意並通過系爭決議，並未違反公司法第193 條規定，且伍國基亦無怠忽職務之行為。縱被上訴人同意拋棄系爭債權，因依喬治亞聯合會計師事務所查核報告內容，會計師僅依傳票、帳簿之記載做為查核依據，未見有任何債權憑證，亦未實際對上訴人與慶鐘佳味公司於該期間之資金總往來及淨往來情形進行檢查，故上訴人對慶鐘佳味公司是否具有系爭債權，顯有疑義，且該債權已罹於時效而消滅等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠自80年3 月5 日起迄81年4 月27日止上訴人董事長為蔡文德、
董事為張章龍、伍國基、監察人為黃碧霞、總經理為張章龍。於97年1 月22日97年度召開第二次臨時董監事聯席會議時，依公司變更事項登記資料所載上訴人之董事長為黃碧霞（持有股份7000股）、董事張章龍（持有股份6400股）、李福賞（持有股份4320股）、監察人伍國基（持有股份7470股），且當時張章龍乃任慶鐘佳味公司之董事長。
㈡系爭會議議事錄記載董事張章龍、李福賞同意免除對慶鐘佳味
公司之18,977,672元債務，董事長黃碧霞反對，當時並未決議董事長應即代表上訴人發函向慶鐘佳味公司為免除債務之意思表示，而上訴人於97年4 月22日由法定代理人黃碧霞以（97）碧發字第970402號函知慶鐘佳味公司「免除貴公司前欠借款計18,977,672元整之債務負擔，並拋棄本公司之債權請求」，併副知被上訴人張章龍、伍國基。
㈢大發公司與慶鐘佳味公司自80年3 月起試辦「總管理處」，目
的在整合2 公司之業務資源、行銷配合、資金互助調度等資源協調運用，而自80年3 月5 日至81年2 月9 日總管理處的總經理是張簡吉世，副總經理是侯福嘉，生產部經理黃德福、研發部經理徐聰明、管理部經理是朱中祿，業務部經理是羅建文。㈣上訴人先於98年7 月13日提起相同訴訟後，經原審以98年度審
重訴字第296 號損害賠償事件受理。兩造曾於原審98年度審重訴字第296 號損害賠償事件中同意由高雄市會計師公會鑑定，經該會輪派喬治亞聯合會計師事務所張玲玲會計師擔任查核彙整報告，張玲玲會計師乃於99年1 月4 日提出查核報告表示：
其查核上訴人提供之80年至96年內帳相關之會計憑證後，意見為：86年11月15日至88年7 月26日，上訴人為慶鐘佳味公司暫付款帳列借方餘額1035萬元。本項暫付款於96年11月30日轉列為股東往來帳。80年1 月1 日至96年12月30日上訴人為慶鐘佳味公司墊付或借貸之股東往來帳上借方餘額18,977,672元。而資產負債表簽章人員於上開期間，83年至88年均由張章龍核章。又經上訴人之法定代理人黃碧霞告知上訴人與慶鐘佳味公司於80年至96年間為兄弟公司，雙方股東交叉持股，兩造公司成立總管理處。
㈤慶鐘佳味公司自89年度起迄96年度止之資產負債表上均列帳有股東往來款8,627,672 元、短期借款（大發冷凍）1035萬元。
另上訴人97年度會計師查核報告之財務報表乃就97、96年度資產負債表、96年1 月1 日至12月31日及97年1 月1 日至12月31日之損益表、股東權益變動表、現金流量表查核；慶鐘佳味公司95年度96年度會計師查核報告之財務報表亦同，而系爭債權未顯示於上開兩家公司財務報表資料中。
㈥張玲玲會計師於99年1 月4 日提出之查核報告另表示：無法核
對上訴人於80年3 月5 日起迄81年4 月27日間與慶鐘佳味公司股東往來款8,627,672 元；而原審向臺灣中小企業銀行大發分行調取帳號00000-000000、00000000000 、00000000000 、向高雄銀行三民分行調取帳號000000000000、向第一商業銀行鳳山分行調取甲存帳號22786 、乙存帳號064041等帳戶交易明細中，僅有比對出上開轉帳傳票中交付之7 筆款項。又張玲玲會計師查核時發現雙方往來事項有：⒈慶鐘佳味公司每月例行原物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應商，其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；⒉慶鐘佳味公司每月發放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；⒊上訴人零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；⒋上訴人以暫付款帳列，融通資金與慶鐘佳味公司。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人與慶鐘佳味公司間有無於80年間經上訴人法定代理人蔡
文德與慶鐘佳味公司法定代理人張章龍成立消費借貸契約？若有，契約內容約定如何？上訴人是否曾向慶鐘佳味公司催告清償消費借貸款？㈡上訴人法定代理人黃碧霞於97年4 月22日發函與慶鐘佳味公司
免除系爭債權，是否因系爭會議曾由監察人伍國基參與討論同意，經董事張章龍、李福賞決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務負擔」所致？系爭決議是否因身為慶鐘佳味公司法定代理人張章龍未依公司法第206 條第3 項準用第178 條迴避而參與系爭會議表決而無效？系爭會議中為反對之董事長即法定代理人黃碧霞是否應盡善良管理人注意義務，於確定系爭決議之效力前不予發函通知？發函前有無告知監察人伍國基？若未通知，伍國基有無違反行使監察權之義務？㈢若董事張章龍確有贊成系爭決議、伍國基亦違反行使監察權之
義務，致上訴人需為拋棄系爭債權之意思表示，因而受有喪失系爭債權之損害，則是否應依公司法第23條第1 項、第193 條第1 項、第2 項、第224 條、第226 條、或民法第535 條及第
544 條，負連帶賠償18,977,672 元本息債務？上訴人與慶鐘佳味公司間有無於80年間經上訴人法定代理人蔡
文德與慶鐘佳味公司法定代理人張章龍成立消費借貸契約？若有，契約內容約定如何？上訴人是否曾向慶鐘佳味公司催告清償消費借貸款？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（參見最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。是以，主張借款返還請求權之人，必須舉證證明兩造間有消費借貸之意思合致及交付借款之事實。又股份有限公司間之借貸往來固需依公司法相關規定記載於資產負債表或相關財務報表，惟依目前臺灣現況，公司之帳冊常有外帳與內帳之分，外帳係依審計準則由會計師查核而對一般交易第三人呈現之帳務說明，並常供稅賦課徵之用；內帳則係公司內部會計或財務人員之記帳資料，因會計師查核之資料來源仍由公司自行提供，是以是否確有公司間之借貸，並非如實地記載於外帳。但內帳既僅為公司內部資金控管記錄之用，無供第三人查核或作為稅賦證明，若內帳之記帳資料可資證明公司間消費借貸意思合致且有交付借款之事實，則消費借貸之事實即已明確證實，非謂公司間之借貸須僅以外帳之記載始得證明。
㈡經查：慶鐘佳味公司自89年度起迄96年度止之資產負債表上均
列帳有股東往來款8,627,672 元、短期借款（大發冷凍）1035萬元。另上訴人97年度會計師查核報告之財務報表乃就97、96年度資產負債表、96年1 月1 日至12月31日及97年1 月1 日至12月31日之損益表、股東權益變動表、現金流量表查核；慶鐘佳味公司95年度96年度會計師查核報告之財務報表亦同，而系爭債權未顯示於上開兩家公司財務報表資料中。惟兩造於原審98年度審重訴字第296 號損害賠償事件中曾同意由張玲玲會計師查核相關帳冊，經張會計師查核表示：無法核對上訴人於80年3 月5 日起迄81年4 月27日間與慶鐘佳味公司股東往來款8,627,672 元；但原審向臺灣中小企業銀行大發分行調取帳號00000-000000、00000000000 、00000000000 、向高雄銀行三民分行調取帳號000000000000、向第一商業銀行鳳山分行調取甲存帳號22786 、乙存帳號064041等帳戶交易明細中，有比對出上開轉帳傳票中交付之7 筆款項。又發現慶鐘佳味公司每月例行原物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應商，其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；慶鐘佳味公司每月發放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；上訴人零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；上訴人以暫付款帳列，融通資金與慶鐘佳味公司等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第97頁、第125 頁），且彰化商業銀行函覆已銷毀80年3月5 日起迄81年4 月27日止之交易往來明細帳資料等語，有該行99年11月30日彰大發字第0992418 號函在卷可按（見原審卷㈡第31頁），足認上訴人之內帳及部分資金流向確有記錄與慶鐘佳味公司來往情事，僅部分資金流向，因銀行未保存早期帳戶往來明細而無法核對。
㈢次查：張會計師查核報告中綜合意見第3 點「資金融通」部分
記載：「其中大發冷凍食品公司資金融通於慶鐘佳味公司帳列『暫付款』10,350,000元應無爭議」；「公司融通資金給慶鐘佳味公司8,627,672 元部分，雖80年度至81年度之帳戶存摺未保留，惟本科目餘額本會計師從傳票逐筆勾稽至明細帳以至資產債表，帳列數額均吻合」等語，復經本院勘驗無訛，有相關傳票及勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷㈡第214 頁至第225 頁、第243 頁至第246 頁）。且鑑定證人張玲玲復結證稱：經核對大發公司內帳，帳戶裡面有1035萬元金額，是轉到慶鐘佳味公司，而且慶鐘佳味公司內帳中資產負債表也有一筆1035萬元，若該資產負債表為真實，確定他們兩者間有這筆借款等語相符，並有慶鐘佳味公司89年至96年資產負債表「短期借款--大發冷凍」科目列載1035萬元可佐（見本院卷㈡第191 頁至第213頁）。此外，證人即曾任職慶鐘佳味公司會計亦為張章龍堂姪之張宏如結證稱：其所製作轉帳傳票上記載科目為「股東往來」、「慶鐘公司」、貸方是彰銀大發帳戶之銀行存款，確實是有此資金流動，這些一般都是其親自去銀行辦轉帳手續等語（見本院卷㈡第93頁至第94頁）；證人即曾任職慶鐘佳味公司會計林淑媛結證稱：80年10月3 日、5 日、15日之轉帳傳票確為其書寫用印，應有該項資金流動才會製會計傳票，且傳票內容都屬正確等語（見本院卷㈡第95頁至第96頁），復有其等製作之轉帳傳票影本在卷可憑（見本院卷㈡第217 頁至第225 頁）。另證人即現任職慶鐘佳味公司出納郭照娘結證稱：其製作慶鐘佳味公司95年至96年之資產負債表內容都依公司會計流程製作，並且有各部門提供相關會計憑證予以彙整，再由董事長張章龍、總經理黃碧霞覆核決行等語（見本院卷㈡第252 頁至第
253 頁）；證人即曾任職慶鐘佳味公司會計簡美芳結證稱：曾於81年至95年2 月任慶鐘佳味公司會計，負責製作該公司89年至94年之資產負債表，其內容是自總分類帳抄錄過來，而總分類帳內容是從傳票記載登錄上去，內容均無虛偽，確實根據公司交易事實記於會計帳冊憑證，並經董事長張章龍覆核決行相關表單，及於94年間經董事長張章龍指示將原列股東往來科目7,871,683 元轉為同業往來科目，該等資料均為慶鐘佳味公司內帳，且與外帳不同等語（見本院卷㈡第254 頁至第256 頁），並有證人郭照娘、簡美芳辨識為真正之慶鐘佳味公司89年至96年資產負債表影本在卷可稽（見本院卷㈡第252 頁至第253頁、第254 頁、第191 頁至第223 頁）。亦即依上訴人及慶鐘佳味公司所設內帳資料所示系爭債權，雖除轉帳傳票中交付之
7 筆款項（詳如本院卷㈡第244 頁至第256 頁101 年3 月7 日勘驗筆錄附表編號⒈⒊⒋⒌⒏所示）外，查無銀行資金流向證明文件，惟製作其餘16筆轉帳傳票及資產負債表之會計人員均已結證表示確有其上所示上訴人之資金流入慶鐘佳味公司情事始記載於會計憑證。如此應認確有系爭債權之金額往來。㈣又查：大發公司與慶鐘佳味公司間資金往來情形，在內帳上就
資金流動之會計科目不一致，有載為短期借款、有暫借款、有同業往來、有股東往來，還有暫付款，但是最後都轉為股東往來，這些科目實質上都是一樣，若以製作外帳之審計原則需重新分類，但在內帳僅需股東同意即可，因最後清理結果是轉到股東往來科目，因此依審計原則而言，即為債權債務關係等節，業據鑑定證人張玲玲結證綦詳（見本院卷㈡第131 頁），是以依現行審計原則，應認上訴人與慶鐘佳味公司間確有系爭債權之消費借貸關係存在。且因屬於慶鐘佳味公司內帳之會計帳冊及相關憑證之記載，確有資金互相調度後，再為沖銷或轉帳清償情事，又未見載有已受催告清償或應清償期日系爭債權之記錄，則上訴人主張當時兩公司董事長就資金調度借貸係約定由慶鐘佳味公司於資金寬裕時清償等語，即為可採。
㈤至被上訴人主張：上訴人與慶鐘佳味公司係四大股東互相持股
，並設有總管理處，由總管理處調度兩家公司之資金，因此，上訴人與慶鐘佳味公司間並無消費借貸之合意等語，惟：
⒈按公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他
人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十，公司法第15條第1 項定有明文。其規範目的在考量資金是企業經營之命脈，企業要擴張與發展，資金靈活通暢之調度更不可或缺。是以，特開放公司法第15條第1 項第1 款、第2 款所示例外，使資金取得更多元化，俾利企業有充裕資金將有利於整體經濟發展。惟須注意者係，資金調度須以「借貸」方式為之，以維持公司法第15條第1 項前段「公司之資金，除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人」之「維持公司資本之充實，以保障股東及債權人權益」之重要原則，俾利公司得回收資金。據此，公司資金之流向就借貸部分已明文限制，且依前述之審計原則，上訴人與慶鐘佳味公司間應屬有系爭債權之消費借貸關係存在。若系爭債權資金調度非屬借貸，則為符審計原則及上開公司法之規定，顯難予以說明其法律關係為何。
⒉經查：大發公司與慶鐘佳味公司自80年3 月起試辦「總管理處
」，目的在整合2 公司之業務資源、行銷配合、資金互助調度等資源協調運用，且慶鐘佳味公司96年12月31日股東名簿中張章龍及黃碧霞均為參與系爭會議之董事，另蔡三吉、張聯豐、張簡吉世、伍國基均為參與系爭會議之列席股東；此外，張玲玲會計師查核時發現雙方往來事項有：⒈慶鐘佳味公司每月例行原物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應商，其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；⒉慶鐘佳味公司每月發放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；⒊上訴人零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；⒋上訴人以暫付款帳列，融通資金與慶鐘佳味公司等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第14頁、第88頁、第97頁至第98頁、第125 頁），足認上訴人與慶鐘佳味公司間為有業務往來之公司，而符合公司法第15條第1 項第1 款之要件，可為資金之借貸。惟此必須以「借貸」方式為之，否則即不符合公司法第15條第1 項前段「維持公司資本之充實，以保障股東及債權人權益」之重要原則。因此，被上訴人所謂「資金調度」無關借貸等語，除與上述公司法第15條之規範目的不符外，亦有害上訴人股東及債權人之權益。又上訴人與慶鐘佳味公司之股東互相持股，固為事實，惟公司資本有公司資本維持原則之適用，以保護公司股東之股本及公司債權人之債權擔保，是以，公司資金並非經全體股東同意，即不得任意無償給付與他有業務往來之公司，蓋公司資金尚涉及公司債權人之債權擔保，此觀公司法第232 條第
1 項「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。」第2 項「公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。」在於表彰公司資本維持原則自明，從而，上訴人與慶鐘佳味公司間之資金調度須以「借貸」方式為之，否則，即違反公司法第15條。是以，上訴人此一主張，並不足採。
⒊再查：會計科目載為短期借款、暫借款、同業往來、股東往來
、暫付款之實質均為借款一節，業如前述，且張章龍確有決行慶鐘佳味公司資產負債表上關於系爭債權之記載，亦據其自認（見本院卷㈡第7 頁），核與證人郭照娘、簡美芳前揭證述相符，再佐以慶鐘佳味公司於96年12月22日召開96年度臨時股東會時，曾就「向大發公司短期借款1035萬元追認案」決議由張章龍董事長負責提出資金流程明細報告等語，亦經證人即當日負責會議記錄之李金地結證該會議內容係經與會股東確認無訛等語明確（見本院卷㈡第126 頁至第128 頁），並有該日手寫會議紀錄附卷可憑（見本院卷㈡第138 頁），而系爭會議係於97年1 月22日召開，當日復就系爭債權提案決議，有系爭會議議事錄在卷可參（見本院卷㈠第51頁），足認被上訴人經前後兩次會議，均已明瞭上訴人催討系爭債權之意思表示，慶鐘佳味公司亦於斯時受領該意思表示。況且，若系爭債權確不存在，則被上訴人應於兩次會議中予以否認，而非於系爭會議決議拋棄系爭債權。因張章龍當時為慶鐘佳味公司之董事長，職故，尚難謂上訴人與慶鐘佳味公司間並無消費借貸之合意及不知已受催告返還消費借貸款。
⒋又資金調度必有其背後之民事法律關係，除上訴人與慶鐘佳味
公司間有贈與契約關係違反公司法第15條而不足採外，應有其他法律關係存在，而上訴人既已證明其與慶鐘佳味公司間消費借貸契約存在，若被上訴人否認而主張其他法律關係，自應負舉證責任，否則慶鐘佳味公司即應負返還消費借貸款之責。因被上訴人僅稱系爭債權金額為兩公司之資金調度，未曾就兩公司系爭債權之法律關係為任何舉證，故被上訴人否認上訴人與慶鐘佳味公司間有系爭債權之消費借貸契約合意，自不足採。上訴人法定代理人黃碧霞於97年4 月22日發函與慶鐘佳味公司
免除系爭債權，是否因系爭會議曾由監察人伍國基參與討論同意，經董事張章龍、李福賞決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務負擔」所致？系爭決議是否因身為慶鐘佳味公司法定代理人張章龍（上訴人之董事）未依公司法第
206 條第3 項準用第178 條迴避而參與系爭會議表決而無效？系爭會議中為反對之董事長即法定代理人黃碧霞是否應盡善良管理人注意義務，於確定系爭決議之效力前不予發函通知？發函前有無告知監察人伍國基？若未通知，伍國基有無違反行使監察權之義務？㈠按公司法第206 條第2 項（現行法第3 項）所準用之第178 條
規定：「股東對於會議之事項有自身利害關係，致有害於公司利益之虞時，不得加入表決」，其準用之結果，亦僅董事對於會議（指董事會）之事項，有自身利害關係，致有害於公司利益之虞時，不得加入表決而已，非謂董事會之召集權人，享有不通知有利害關係之董事出席之權限。（參照最高法院70年度台上字第3410號裁判意旨）亦即，依上述準用之結果，僅董事對會議之事項有自身利害關係，始有公司法第178 條迴避之適用，若會議之事項涉及免除對他公司之債務，而表決之董事身分為他公司之董事長（代表人、法定代理人），因公司有其獨立人格，該會議之事項僅涉及該他公司之利益，與該董事之自身利害關係無涉，並不符合公司法第206 條第3 項準用第178條「董事對會議之事項有自身利害關係」之要件，是以該董事無庸迴避該會議事項之表決。又董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，公司法第206 條第1 項定有明文。因此，董事會之決議縱有未具表決權之監察人參與表決，若該次會議有過半數董事出席，且經出席董事過半數之同意表決，該議案表決結果仍應解為有效。若無表決權人自行投票表示意見，即致除去該無效票後仍屬有效之決議失其效力，則無異使無表決權人得左右會議決議之有效性，顯有違事理。末按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1 項亦定有明文。
㈡經查：系爭會議召開時，上訴人向經濟部登記之董事僅為3 位
，即董事長為黃碧霞、董事張章龍、李福賞，其等均有出席，且系爭議案經董事張章龍、李福賞表示贊同，董事長黃碧霞表示反對而表決通過系爭決議，且上訴人向經濟部登記之唯一監察人伍國基亦參與表決表示贊同一節，有上訴人變更登記表、系爭會議議事錄附卷可憑（見原審卷㈠第102 頁至第103 頁、本院卷㈠第51頁）。足認系爭決議之成立已達公司法第206 條第1 項之最低出席人數及最低表決人數，縱無表決權之監察人伍國基參與系爭決議之表決，亦無影響系爭決議為有效通過之效力。
㈢又查：張章龍為慶鐘佳味公司之董事長，同時為上訴人之董事
，依公司法第8 條之規定乃為公司負責人，而系爭決議乃「拋棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務負擔」等語，有上揭系爭會議議事錄可憑。因慶鐘佳味公司為獨立之法人，其債務與張章龍個人無關，從而慶鐘佳味公司之債務即與身為慶鐘佳味公司之董事長之張章龍無涉。而上訴人免除慶鐘佳味公司之債務致其受有免除債務之利益，即難認張章龍為公司法第206 條第3 項準用第178 條所稱「董事對會議之事項有自身利害關係」之董事。況且，上訴人向經濟部登記之3 位董事黃碧霞、張章龍、李福賞中，黃碧霞、張章龍乃為慶鐘佳味公司之股東，為兩造所不爭（見本院卷㈡第125 頁），若謂屬慶鐘佳味公司之股東黃碧霞、張章龍對系爭會議之決議事項有利害關係而不得參與上訴人之董事會議及投票表決，則上訴人對慶鐘佳味公司之系爭債權議案即將因董事會無法組成而永無可能討論表決，此顯與公司法人財產與個人分離之精神有違。是以，張章龍應無庸迴避系爭會議關於系爭債權之議案討論及表決，系爭決議因仍符合公司法第206 條第1 項最低出席人數，仍為有效。
㈣又按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事
項外，均應由董事會決議行之；董事會由董事長召集之，公司法第202 條、第203 條第1 項前段定有明文。亦即，股份有限公司之董事長僅有召集董事會之權，公司業務之執行應由董事全體組成董事會，以會議體方式決議之。董事長僅有依決議內容執行業務之職權，尚無未經董事會決議而自行執行業務之權力。經查：系爭會議既經合法程序召開，且具有法定最低出席人數及出席人數中過半數表決人數，系爭決議即為有效，業如前述。又黃碧霞為上訴人之董事長，依上開說明，其僅有召集董事會之權力，並有遵循董事會決議內容執行業務之義務，黃碧霞並無違反決議之權力。是以，黃碧霞依循系爭決議，發函通知免除慶鐘佳味公司之債務，即無過失可言。至張章龍主張其參與表決而生系爭決議，與行使董事職務無關，董事長即得直接向慶鐘佳味公司催討系爭債權等語。惟張章龍併為上訴人之負責人之一，依前開公司法第23條第1 項之規定，乃應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，且於參與系爭會議時未曾主張黃碧霞應逕行催討系爭債權，而係參與討論及表決免除系爭債權，況且，依上述董事長僅有召集董事會之權，公司業務之執行應由董事全體組成董事會，以會議體方式決議之，於董事會中討論系爭債權並決議處理方式，乃合於上開意旨，且張章龍作成系爭決議致上訴人受有損害，依首揭說明，應有違反董事義務之過失。是以張章龍之主張並不可採。
㈤再按股份有限公司之監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負
責人。監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告；監察人得列席董事會陳述意見。董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為；監察人各得單獨行使監察權，公司法第
8 條第2 項、第218 條第1 項、第218 條之2 、第221 條定有明文。復參酌公司法第218 條之1 規定：「董事發現公司有受重大損害之虞時，應立即向監察人報告」，可知監察人之監察權行使範圍不限於公司法第218 條之2 第2 項所稱「董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者」，尚包括致公司受有重大損害之事項。因查：伍國基為上訴人之監察人，曾列席系爭會議一節，有上訴人變更登記表、系爭會議議事錄附卷可憑（見原審卷㈠第102 頁至第103 頁、本院卷㈠第51頁），足認伍國基於系爭會議進行中，已明知上訴人之董事討論系爭債權之處理，竟決議免除上訴人對慶鐘佳味公司之債務，而系爭決議顯會使上訴人受有系爭債權無法回收之損害，詎未適時行使監察權制止，竟尚當場表示同意，依上開說明，自屬違反行使監察權之義務而有公司法第23條第1 項之情事。是以伍國基否認有違背監察人職務之行為，並不足採。
㈥至被上訴人否認系爭會議議事錄所載有系爭決議等語。惟查：
系爭會議議事錄係當場由上訴人員工簡美芳記錄繕打，且於會議結束後由列席者閱後簽名，此外，被上訴人開會簽到之文件即已載有系爭債權應如何處理之議案一節，業據證人簡美芳結證綦詳（見原審卷㈠第266 頁至第267 頁），復為兩造所不爭執（見原審卷㈠第267 頁、本院卷㈠第114 頁），並有簽到單及系爭會議議事錄附卷可資比對無訛（見原審卷㈠第6 頁至第
7 頁、第272 頁）。足認系爭會議確排有系爭債權應如何處理之議案，且經參與者作成系爭決議。是以被上訴人上開主張，亦不可採。
被上訴人是否應依公司法第23條第1 項、第193 條第1 項、第
2 項、第224 條、第226 條、或民法第535 條及第544 條規定，負連帶賠償18,977,672元本息債務？㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，
為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。又監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人，公司法第226 條亦有明文。亦即，連帶債務於契約約定或法律規定時得成立，而董事與監察人對公司負連帶責任之法律明文即為公司法第226 條。
㈡經查：因張章龍作成系爭決議、伍國基對系爭決議未行使監察
權制止，致上訴人之董事長黃碧霞需依循系爭決議，發函通知免除慶鐘佳味公司之債務，上訴人因而受有系爭債權無法收取之損害，亦即被上訴人確有公司法第23條第1 項所定義務之違反，已如前述，足認張章龍需依公司法第193 條第1 項對上訴人負損害賠償責任、伍國基需依公司法第224 條對上訴人負損害賠償責任，且合於公司法第226 條之規定，是以上訴人主張張章龍、伍國基均應對上訴人負連帶損害賠償責任等語，即為可採。至上訴人復主張依民法第535 條及第544 條規定為本件請求，因公司法已有特別規定，此應屬法規競合，無庸再予論述。另上訴人所為備位聲明部分亦無審酌之必要，併予敘明。㈢至被上訴人主張：系爭債權已罹於時效消滅，縱系爭決議免除
系爭債權，上訴人亦無損害可言等語。惟按民法第478 條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行。（參照最高法院99年度台上字第1954號、97年度台上字第2654號裁判意旨）。因查：上訴人與慶鐘佳味公司就資金調度借貸並未約定明確之清償期，慶鐘佳味公司係於96年12月22日始受催告返還消費借貸款，業如上述，亦即系爭債權為不定期消費借貸，則揆諸上開說明，其消滅時效之起算點，應自上訴人為終止契約之通知，或於96年12月22日受請求時，於其一個月以上之相當期間屆滿時，始足當之。而上訴人於系爭債權免除前，何時曾為終止契約之通知；或於96年12月22日請求前，何時曾定一個月以上之相當期間催告，被上訴人均未舉證以實其說。因上訴人先於98年7 月13日提起相同訴訟後，經原審以98年度審重訴字第296 號損害賠償事件受理，嗣於99年1 月21日具狀撤回起訴，再於同日提起本訴一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第14頁至第15頁、第88頁），足認系爭債權之時效尚未罹於15年而消滅。是以，被上訴人上開主張即不足採。
綜上所述，上訴人本於公司法第23條第1 項、第193 條第2 項
前段、第224 條、第226 條之法律關係，請求被上訴人連帶給付18,977,672元及自99年3 月22日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第2項、第463 條、第390 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 14 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。