臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第42號上 訴 人 臺灣中油股份有限公司法定代理人 朱少華訴訟代理人 黃錫耀律師
周中臣律師被 上訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國100 年3 月31日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第117 號第一審判決提起上訴，本院於100 年9 月28日辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰伍拾肆萬參仟壹佰壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊因對訴外人冠康實業有限公司（下稱冠康公司）有借款債權新臺幣（下同）18,436,329元本息及違約金，經伊於民國97年向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請就冠康公司對上訴人之工程款、保固金、履約金債權聲請假扣押獲准，高雄地院民事執行處乃囑託臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）以97年度執全助字第1233號執行假扣押在案（下稱系爭假扣押）。嗣伊與冠康公司協議債務償還方式，冠康公司同意以其向上訴人承作之「空氣中心增設一套壓縮空氣乾燥機組工程」（下稱系爭工程），以該工程款（下稱系爭工程款）償付積欠伊之借款，並由上訴人直接撥付伊以冠康公司名義開設之備償專戶（下稱系爭備償專戶），如經上訴人承諾，伊即撤回系爭假扣押之執行。上訴人於伊與冠康公司分別發出要約後，已於97年11月10日回函承諾，三方即成立伊撤回假扣押執行及系爭工程款應向伊為給付之第三人利益契約，伊並於97年11月11日撤回系爭假扣押之執行。詎上訴人遲未將系爭工程進度款8,741,873 元匯入系爭備償專戶，且於冠康公司其他債權人即訴外人周德明向執行法院對系爭工程款聲請強制執行，經執行法院向上訴人核發上開工程進度款之扣押命令時，上訴人明知已無法直接匯款至系爭備償專戶，為確保伊之受償，應告知並協助伊及時參與分配，竟仍違反告知義務而不為告知，致伊未及參與分配或併案執行。執行法院乃於98年4 月13日，將系爭工程進度款8,741,873 元全數核發移轉命令予周德明，致伊未能受償，受有8,741,873 元債權無法受償之損害。爰依債務不履行損害賠償之法律關係，求為命上訴人應給付伊8,741,873 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。（至原審判決上訴人應給付被上訴人6,725,976 元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就敗訴部分提起上訴後，嗣經撤回上訴，業已確定。）
二、上訴人則以：冠康公司於97年10月13日請求伊將系爭工程款匯入系爭備償專戶，伊固曾於97年10月24日函覆，稱系爭工程款已遭扣押，必待系爭執行命令撤銷，方能將系爭工程款匯入系爭備償專戶，及於97年11月10日回覆被上訴人，表示若被上訴人撤回系爭假扣押執行事件，伊同意將系爭工程款匯入系爭備償專戶。惟伊僅係依政府採購法辦理工程招標案之規定，同意冠康公司若有工程款可領取時，即會配合將該款項匯入系爭備償專戶，並非承諾一定會有工程款匯入及系爭工程款如遭法院扣押必會通知被上訴人，兩造間並未成立契約關係，亦不負告知工程款遭扣押之附隨義務。況且，系爭備償專戶仍為冠康公司名義，伊同意撥入該帳戶，非向被上訴人為給付，與第三人利益契約有間。再者，冠康公司係於98年1 月間始提出工程採購進度款申請書，且伊依工程合約之撥款程序，須待冠康公司提出統一發票交予伊審核，方能撥款，而冠康公司遲至98年3 月16日始提出系爭工程款之統一發票，預計於98年3 月23日完成審核程序後付款。然伊於98年2 月23日，已接獲執行法院於98年2 月16日依冠康公司債權人周德明聲請，對系爭工程款之扣押命令，伊自不得將進度款撥入系爭備償專戶內。是伊並無可歸責事由，自不負債務不履行或給付遲延之責。又被上訴人對冠康公司之債權額並未減少，仍得再向冠康公司求償，應無損害可言；縱認被上訴人受有損害，亦僅能依應受分配之債權額為請求，並應扣除被上訴人其後已受分配款等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人6,725,976 元，及自99年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第42頁反面至43頁反面）：㈠上訴人石化事業部與冠康公司於96年間簽訂工程名稱為「空氣中心增設一套壓縮機空氣乾燥機組工程」之工程契約。
㈡被上訴人與冠康公司於97年間，因存有18,436,329元本息之
債權債務爭議，經被上訴人聲請假扣押強制執行，並由執行法院於97年9 月25日對上訴人核發北院隆97執全助甲字第1233號執行命令。
㈢冠康公司於97年10月13日，以冠字第971013號函上訴人石化
事業部，請就系爭工程之工程款項能匯入其設於被上訴人三民分行之系爭備償專戶。上訴人之石化事業部於97年10月20日，以石化總務發字00000000000號函復因收受有法院之扣押命令，自難辦理，需日後接獲法院撤銷命令，方能將工程款匯入所指定帳銀行帳戶。
㈣被上訴人於97年11月3 日，以存證信函向上訴人石化事業部
函請於其撤銷假扣押執行命令後，能發函同意系爭工程款項匯入該備償銀行；上訴人石化事業部於97年11月10日以石化總務發字00000000000 號函復被上訴人若撤銷該執行命令，即配合將系爭工程款匯入所指定之帳戶。
㈤執行法院於97年11月25日，發函撤銷97年度執全助字第1233號假扣押強制執行事所發執行命令之通知。
㈥冠康公司於98年1 月17日，以冠字第980101號函請上訴人石
化事業部將系爭工程款項匯款至原契約約定帳戶。上訴人石化事業部於98年1 月20日，以石化總務發字第09800114150號函覆，表示付款帳戶應再來函澄清，並以副本告知被上訴人。
㈦冠康公司於98年1 月20日，以冠字第0980102 號函請上訴人
石化事業部將系爭工程款項付款至原工程契約約定之高雄銀行楠梓分行帳戶。上訴人石化事業部於98年2 月3 日，以石化總務發字第09800134760 號函覆，表示無法同意冠康公司之請求，並以副本告知被上訴人。
㈧上訴人於98年2 月23日，收受執行法院98年度司執字第1158
1 號周德明與冠康公司間強制執行事件，債權額為10,950,
000 元本息之扣押命令，上訴人法務室於98年2 月25日將上開扣押執行命令函轉予上訴人石化事業部。
㈨執行法院於98年4 月13日，以北院隆98司執甲字第11581 號
函，對上訴人石化事業部核發債權移轉命令，上訴人石化事業部依該執行命令，將系爭工程款8,741,873 元支付予周德明。
㈩系爭工程契約第6 條第2 項約定：「廠商請領契約價金時應
提出統一發票」，冠康公司就該8,741,873 元工程款，係於98年3 月16日提出統一發票予上訴人之石化事業部。被上訴人於執行法院98年度司執字第44931 號對冠康公司之強制執行事件中，自上訴人處受有4,363,914 元之清償。
五、兩造爭執事項（本院卷第43頁反面）：㈠被上訴人主張與上訴人、冠康公司三方間已成立就系爭工程
款應向被上訴人為給付之第三人利益契約或無名契約，是否有據？㈡被上訴人本於上開契約請求上訴人負債務不履行之損害賠償
責任是否有據？㈢如可請求，被上訴人得請求之金額為何？
六、被上訴人主張與上訴人、冠康公司三方間已成立就系爭工程款應向被上訴人為給付之第三人利益契約或無名契約，是否有據？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例參照）。
㈡經查，被上訴人主張冠康公司因積欠被上訴人債務，而遭被
上訴人聲請假扣押，嗣冠康公司與被上訴人協議分期償還，經冠康公司與被上訴人向上訴人函詢並獲得上訴人回覆後，被上訴人遂撤回對冠康公司之假扣押等情，為上訴人所不爭。觀諸被上訴人於94年10月21日，即以「冠康實業有限公司備償專戶」為戶名開設系爭備償專戶，並留存被上訴人所屬主管之印鑑卡，預以該帳戶內之存款供債權受償之用，有被上訴人提出之印鑑卡可稽（原審卷第231 頁），及冠康公司於97年10月13日以冠字第971013號函，載明請上訴人將系爭工程款匯入系爭備償專戶，且保證以上此方式中途絕不變更之旨等語（原審卷第17頁）；上訴人石化事業部乃以97年10月24日石化總務發字第00000000000 號函回覆冠康公司，並副知被上訴人三民分公司，表示因被上訴人業將系爭工程款假扣押，如該假扣押命令撤銷，上訴人方能將系爭工程款匯入指定之系爭備償專戶（原審卷第18頁）；被上訴人三民分公司遂以高雄灣仔內郵局第474 號存證信函，請上訴人石化事業部於被上訴人聲請撤銷系爭執行命令後，即發函冠康公司，同意將系爭工程款撥入指定之備償專戶（原審卷第19頁）；上訴人石化事業部於97年11月10日以石化總務發字第00000000000 號函回覆被上訴人三民分公司，表示同意被上訴人三民分公司若撤銷執行命令，即配合將冠康公司工程款匯入指定之帳戶，並副知冠康公司（原審卷第20頁）；被上訴人遂於97年11月11日撤回假扣押執行，經執行法院通知兩造及冠康公司在案，有執行法院97年度執全助字第1233號執行卷及執行法院97年11月25日北院隆97執全助甲字第1233號通知可憑（原審卷第21頁）。嗣冠康公司先後於98年1 月17日、同月20日以冠字第980101、980102號函，請求上訴人石化事業部將系爭工程款匯入工程合約載明之付款帳戶（原審卷第22、23頁），上訴人則於98年1 月20日以石化總務發字第09800114150 號函詢冠康公司究竟應付款至何帳戶，復於98年2 月3 日以石化總務發字第09800134760 號函覆：其已依97年11月10日函，同意於被上訴人撤銷法院執行命令後，配合將冠康公司之系爭工程款匯入系爭備償專戶；上訴人對被上訴人已有「承諾」存在，無法同意冠康公司之請求等語（原審卷第24、25頁）。足認冠康公司已依其與被上訴人之約定，指示上訴人於被上訴人撤銷假扣押程序後，應將系爭工程款匯入以冠康公司名義在被上訴人三民分公司開設之系爭備償專戶，且經上訴人對被上訴人及冠康公司為「承諾」，其後被上訴人並依其與上訴人、冠康公司之約定，撤回對系爭工程款之假扣押。
㈢依上觀之，本件兩造及冠康公司間，確已約定上訴人應將系
爭工程款匯入以冠康公司名義開設之系爭備償專戶內，用以供冠康公司清償積欠被上訴人之借款債務，上訴人及冠康公司均不得再任意變更付款帳戶，換言之，該專戶之存款專供清償冠康公司對被上訴人之債務使用，被上訴人得隨時提領扣抵債權，故上訴人一旦匯入系爭工程款項，被上訴人即得就現有債權受償。被上訴人並基於系爭備償專戶之特性，及冠康公司、兩造間函文所為約定及承諾，信賴上訴人於其撤回假扣押執行後，即可將系爭工程款匯入系爭備償專戶，債權得以保全，遂依約定撤回假扣押程序，是上開三方應已成立上訴人應將系爭工程款匯入系爭備償專戶，以供被上訴人扣抵冠康公司借款債務之契約（下稱三方契約）甚明。準此，上訴人自負有對冠康公司給付系爭工程款項時，應匯入系爭備償帳戶之義務，至為明甚，上訴人所辯其三方並無成立契約云云，核無足取。
㈣至被上訴人雖主張上開三方契約為第三人利益契約云云，惟
系爭備償專戶之戶名雖為「冠康實業有限公司備償專戶」，惟係以冠康公司名義開設，此為被上訴人自陳在卷（原審卷第74頁），則上訴人主張系爭備償專戶仍屬冠康公司所有，尚非無據。又並無證據證明上訴人明知系爭備償專戶留存之印鑑為被上訴人所屬主管之印鑑、而無冠康公司或其負責人印鑑、實質上為被上訴人之帳戶等情事，自無從遽認上訴人同意向被上訴人為給付。再者，兩造及冠康公司並未約定被上訴人得直接請求上訴人於工程款得給付時為撥款，即與第三人利益契約要件不符，尚難認屬第三人利益契約。是以被上訴人尚不得直接對上訴人請求給付系爭工程款，僅得於上訴人對冠康公司履行給付時，請求上訴人匯入系爭備償帳戶而已。
七、被上訴人本於上開契約請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任是否有據？㈠按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義
務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度臺上字第78號裁判意旨可參）。
㈡經查：依兩造及冠康公司所定三方契約，上訴人負有對冠康
公司給付系爭工程款項時，應匯入系爭備償帳戶之義務，被上訴人亦僅得於上訴人對冠康公司履行給付時，請求上訴人匯入系爭備償帳戶，對上訴人並無直接請求權，業如前述。上訴人既已知悉冠康公司對被上訴人負有債務，前經聲請執行法院假扣押在案，嗣經被上訴人撤回假扣押，並約定上開三方契約，是上訴人顯應知悉此清償方式之目的係為確保系爭工程款匯入系爭備償專戶內，以供被上訴人扣抵冠康公司借款債務之用，則上訴人自應基於三方契約所生誠信原則，盡契約協力義務，以輔助實現被上訴人之利益。惟系爭工程款屬進度款性質，早已可領取，此有上訴人石化事業部98年
6 月5 日石化總務發字第09800884170 號函可憑（原審卷第
169 至170 頁），而冠康公司於98年1 月7 日即已完成系爭工程進度，得領取工程款8,741,873 元一節，亦有上訴人所提出冠康公司工程採購進度款申請書可按（原審卷第51頁），上訴人亦對當時冠康公司只要持統一發票即可申領一節，並無爭執（本院卷第54頁反面），且冠康公司並於98年1 月17日、98年1 月20日兩度發函要求上訴人違約變更受償之付款帳戶，上訴人因有前揭與被上訴人三方契約關係之拘束存在，故於98年1 月20日、同年2 月3 日兩度拒絕匯入變更之付款帳戶，並副知被上訴人，已如前述，則上訴人斯時自應逕行將系爭工程款匯入系爭備償專戶，竟未盡契約協力義務，未及時撥款，致嗣後第三人周德明就系爭工程款為執行扣押，經執行法院於98年2 月16日核發扣押命令，上訴人於同月23日收受命令，此有該執行卷可佐，上訴人復未通知被上訴人系爭工程款遭受執行，促其參與分配受償，致被上訴人受有損害，是上訴人自應負不完全給付之損害賠償之責。
㈢上訴人雖抗辯：上訴人與冠康公司間之系爭工程契約第6 條
第2 項約定，廠商請領契約價金時應提出統一發票，免用統一發票者應提出收據；且依營業稅法第32條規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票；又依行政院制定之支出憑證處理要點第4 、12點規定，各機關支付款項，應取得收據、統一發票或相關書據、採購案於經費結報時，應檢附收據或統一發票、驗收證明文件及其他足資證明之相關文件，故系爭工程款需俟冠康公司提出發票單據後方得撥款；冠康公司另債權人周德明於冠康公司提出發票前，即聲請強制執行，執行法院核發之扣押命令於98年2 月23日送達上訴人；冠康公司遲至98年3 月16日始提出系爭工程款之發票單據，上訴人並無故意遲發系爭工程款之情事，且已無從違背扣押命令而為撥款，當不負債務不履行之損害賠償責任云云。然按營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項前段固有明文，惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之給付義務，並無對待給付關係，亦非居於同時履行之關係。且統一發票只係稅法上申報銷貨進項之憑證，並非民法第324 條之受領證書，亦難認債務人於受請求時，得以債權人未出具統一發票即拒絕付款。況冠康公司於97年10月13日即對上訴人為付款之請求，上訴人於同月24日回覆，僅稱受扣押中，不能辦理付款等語，及上訴人於98年1 月20日、同年2 月3 日兩度回函拒絕冠康公司匯入變更之付款帳戶，均未提及付款條件未備，有上開函文可稽（原審卷第17、18、24、25頁），可見系爭工程契約第6 條第2 項所定廠商應提出統一發票之約定，僅規範廠商有受領契約價金即應提出統一發票而已，並非上訴人付款之條件，上訴人自不得因廠商未提出統一發票而拒絕付款，是上訴人之上開抗辯實無足取。
㈣上訴人又抗辯：被上訴人疏未注及冠康公司有其他債權人聲
請強制執行，致遲未參與分配而受損害，不應責由上訴人負賠償責任云云。惟冠康公司於98年1 月17日，以冠字第980101號函請上訴人石化事業部將系爭工程款項匯款至原契約約定帳戶，上訴人石化事業部於98年1 月20日，以石化總務發字第09800114150 號函覆表示付款帳戶應再來函澄清，並以副本告知被上訴人；冠康公司於98年1 月20日，以冠字第0980102 號函請上訴人石化事業部將系爭工程款項付款至原工程契約約定之高雄銀行楠梓分行帳戶，上訴人石化事業部於98年2 月3 日，以石化總務發字第09800134760 號函覆表示無法同意冠康公司之請求，並以副本告知被上訴人；上訴人於98年2 月23日，收受執行法院98年度司執字第11581 號周德明與冠康公司間強制執行事件，債權額為10,950,000元本息之扣押命令，上訴人法務室於98年2 月25日將上開扣押執行命令函轉予上訴人石化事業部，此為兩造所不爭執事項。基上可知，上訴人最後係於98年2 月3 日發函副知被上訴人冠康公司請求付款之事，則因三方契約並非第三人利益契約，被上訴人對上訴人無直接請求權，且冠康公司已向上訴人為付款之請求，亦無怠於行使權利，是被上訴人信任上訴人於短期內即會自動將系爭工程款匯入系爭備償帳戶，難認有何疏失。且上訴人既於98年2 月23日即知悉冠康公司之債權人周德明聲請強制執行，經執行法院扣押系爭工程款，上訴人無法再履行三方契約所約定將款匯入系爭備償專戶一事，竟未立即告知被上訴人，被上訴人自無從知悉而為參與分配，亦難歸責於被上訴人。故上訴人抗辯被上訴人有所過失云云，殊無足取。
㈤據上，兩造與冠康公司間既已成立契約，則上訴人本應於系
爭工程款可得撥付之時，即匯入指定之冠康公司備償帳戶中，卻以冠康公司怠於提出發票單據為由，遲未撥款，致被上訴人受有損害，揆諸上開說明，上訴人應負不完全給付損害賠償之責。
八、被上訴人得請求之金額為何？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第
227 條定有明文。承前所述，上訴人因遲未履行三方契約之協力義務，而未將系爭工程進度款8,741,873 元撥入系爭備償專戶，致執行法院依周德明聲請強制執行而為扣押，此筆工程進度款即無從再匯入系爭備償帳戶，自屬給付不能，且無法重複再給付該筆工程進度款，應屬無從補正，揆諸上開規定，上訴人自應依民法第226 條第1 項規定負損害賠償責任。
㈡經查，本件上訴人如及時將系爭工程進度款8,741,873 元撥
入系爭備償專戶，被上訴人原得就該款項全部受償，無與周德明比例分配之問題，上訴人所辯被上訴人受有損害，僅能依應受分配之債權額為請求，並應扣除被上訴人其後已受分配款云云，尚無足採。經本院調取執行法院98年度司執字第11581 號執行卷觀之，被上訴人債權額本息為17,402,483元，周德明債權額本金為10,950,000元、利息計至98年7 月7日為1,502,887 元（1,459,052 ＋43,835＝1,502,887 ）、執行費為88,600元，合計為12,541,487元，被上訴人嗣於99年1 月間，在同案執行程序中，以債權額本息17,402,483元，與周德明尚未受償之債權本息3,799,614 元，就5,316,
720 元參與分配，被上訴人按比例受分配4,363,914 元，以上均有周德明98年8 月13日陳報狀、該院99年1 月25日通知函所附債權分配書附於該執行卷可參。然如上訴人先行匯款8,741,873 元至系爭備償帳戶，被上訴人之8,741,873 元債權部分即得全額受償，則被上訴人債權本息17,402,483元，扣除上開本得全額受償之8,741,873 元後，被上訴人應以8,660,610 元（17,402,483－8,741,873 ＝8,660,610 ）之債權額，與周德明未受償之債權12,541,487元，就其後之扣押款5,316,720 元按比例分配，則被上訴人應再受償額為2,165,153 元【5,316,720/（8,660,610 ＋12,541,487）×8,660,610 ＝2,165,153 （元以下4 捨5 入）】，加計本得全額受償之8,741,873 元，被上訴人先後可受償10,907,
026 元【2,165,153 ＋8,741,873 ＝10,907,026】，則扣抵實際受償金額後，被上訴人之損害額應為6,543,112 元（10,907,026－4,363,914 ＝6,543,112 ）。
㈢至上訴人抗辯：被上訴人對冠康公司之債權額並未減少，仍
得再向冠康公司求償，應無損害可言云云。惟被上訴人確因上訴人未履行協力義務而受有上開損害，且被上訴人於執行法院98年度司執字第44931 號對冠康公司之強制執行事件中，自上訴人處受有4,363,914 元之清償後，均未再受償，為上訴人所不爭，至於被上訴人將來是否另自冠康公司繼續受償，乃上訴人得否主張本件損害已部分填補而請求權消滅之債務人異議之訴問題，尚不影響被上訴人本件之請求。從而，被上訴人請求上訴人賠償6,543,112 元及法定遲延利息，應屬有據，逾此部分之請求，洵無足取。
九、綜上所述，被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付6,543,112 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回（其中逾6,725,976 元本息部分之請求非上訴範圍）。上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，應分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖有不當，惟結論並無不合，仍應予維持，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。