臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第69號上 訴 人 曾廷芸訴訟代理人 李昭榮 同上被 上訴 人 屏東縣內埔地區農會法定代理人 潘德義訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100 年7 月13日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於101 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國81年6 月22日以坐落屏東縣○○鄉○○段2754、2755、2756、2757地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人設定新台幣（下同）1200萬元普通抵押權，供吳仁隆借款之擔保，於82年4 月13日變更擔保債務人為楊國隆；於同年12月9 日擔保債務人變更為伊，擔保債權額變更為1740萬元，被上訴人於同日貸與伊1450萬元，期限1 年，伊於84年9 月27日清償50萬元，於同年10月6 日清償1400萬元，已全部清償完畢，上開抵押權依法應歸於消滅，被上訴人亦出具債務清償證明書，供伊塗銷抵押權登記。惟被上訴人嗣後竟主張伊係以借新還舊方式，於85年12月11日向其借款1400萬元，以清償上開1450萬元之借款，而訴請屏東地方法院以88年度重訴字第142 號判決伊應給付1400萬元本息及違約金確定，並進而聲請屏東地方法院以96年度執字第27
066 號查封拍賣系爭土地（下稱系爭執行事件）。又上開普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權，並未經伊同意，他項權利變更契約書亦未經伊簽章而係蓋用伊妹曾廷蓉之印章，該變更抵押權書面契約未合法成立，不生變更之效力，縱認伊於85年12月11日確向被上訴人借款1400萬元而積欠1400萬元本息及違約金債權未還，該債權亦非屬有抵押權擔保之債權，土地拍賣所得價金，應由登記第二順位之抵押權人邱財祥優先受償，而不得分配於被上訴人。詎系爭執行事件於99年1 月23日製作之分配表，竟以被上訴人對伊有1400萬元本息及違約金債權，將被上訴人列為第一順位抵押權人，於其中表1 次序5 記載被上訴人受分配621 萬6601元，經伊聲明異議仍不為更正，爰提起分配表異議之訴，求為判決系爭執行事件於99年1 月23日製作之分配表，其中表1 次序5 被上訴人受分配621 萬6601元部分應予剔除，改由邱財祥受分配。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求廢棄原判決，准如上述之請求。
二、被上訴人則以：上訴人於85年12月11日以借新還舊方式向伊借款1400萬元以清償原欠1400萬元債務，惟自87年7 月起未依約繳息，亦未清償本金，經伊訴請屏東地方法院以88年度重訴字第142 號判決上訴人與連帶保證人應連帶給付伊1400萬元本息及違約金確定。且普通抵押權變更為最高限額抵押權，確經上訴人同意，上訴人於屏東地方法院93年度訴字第
323 號訴訟中對此亦表示不爭執。至於他項權利變更契約書上蓋用曾廷蓉之印章，係上訴人所提供，因以篆體雕刻，難以肉眼辨識「蓉」與「芸」之差異，地政機關承辦人員亦未察覺而准予登記，於物權之要式性應認並無欠缺，而不影響開抵押變更之效力。上訴人提供錯誤印章，嗣後倘得執此主張抵押權變更不生效力，與誠信原則有違，況邱財祥對上訴人並無抵押債權存在等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於81年6 月22日提供系爭土地為被上訴人設定1200萬
元普通抵押權，供吳仁隆借款之擔保，於82年4 月13日變更擔保債務人為楊國隆，於同年12月9 日擔保債務人變更為上訴人、擔保債權額變更為1740萬元，同日被上訴人貸與上訴人1450萬元，期限1 年，上訴人於84年9 月27日清償50萬元。
㈡被上訴人以屏東地方法院88年度執字第8008號債權憑證為執
行名義（執行名義為屏東地方法院88年度重訴字第142 號民事確定判決），聲請屏東地方法院以96年度執字第27066 號，對上訴人所有系爭土地等不動產為強制執行，於98年11月19日拍定，並於99年1 月23日製作分配表，於表1 次序5 ，將被上訴人列為第一順位抵押權人，受分配621 萬6601元，次序7 列為第二順位之抵押權人邱財祥則完全未受分配，上訴人於分配期日99年2 月12日前之同月2 日聲明異議，經被上訴人對該異議為反對陳述，上訴人因而提起本件分配表異議之訴。
四、本院判斷：㈠上訴人以其已清償全部債務未再借款，被上訴人對其並無債
權存在為由，提起分配表異議之訴，有無理由？按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，依強制執行法第41條第2 項規定，僅得以同法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，同法第14條第1 項定有明文。故債權人以判決為執行名義時，債務人提起分配表異議之訴之事實，僅限於在前訴訟言詞辯論終結後發生者為限，亦即債務人僅得以前訴訟言詞辯論終結後之消滅或妨礙請求事由起訴，不得對於前訴訟言詞辯論終結前事由再行爭執。查，被上訴人聲請系爭執行事件，執行名義為執行法院核發債權憑證前被上訴人所取得之屏東地方法院88年度重訴字第142 號民事確定判決，該確定判決認定被上訴人主張上訴人以李昭榮、曾廷蓉為連帶保證人，於85年12月11日向其借款1400萬元，清償期為87年12月11日，上訴人繳息至同年7 月11日止即未再繳付之事實為真實，因此判命上訴人與連帶保證人應連帶給付被上訴人1400萬元本息及違約金，有債權憑證附於執行卷及上開民事判決暨及確定證明書在卷足稽。是系爭執行事件分配表之表1 次序5 所列被上訴人對上訴人有1400萬元本息及違約金之債權，係經確定判決所確定之債權，上訴人主張其於84年9 月27日清償50萬元，於同年10月6 日清償1400萬元，已全部清償完畢，未以借新還借方式而於85年12月11日向被上訴人借款1400萬元之事實，並提出據稱係在原審審理中於搬家清理時始尋獲之被上訴人於84年10月6 日出具之債務清償證明書為證，乃執行名義成立前得主張之事由，為確定判決既判力所遮斷，除對該確定判決提起再審之訴外，不得再行爭執。上訴人以其於執行名義成立前事由，主張被上訴人對於其並無1400萬元借款債權存在，提起分配表異議之訴，與上開規定不符，難認有理由。上訴人聲請本院就其所提出之債務清償證明書鑑定是否屬偽造一節，於判決結果不生影響，自無調查之必要。
㈡上訴人以系爭1400萬元借款債權係無抵押權擔保之債權為由
，提起分配表異議之訴，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人之系爭1400萬元借款債權非屬有抵押權
擔保之債權，無非以：伊提供土地為被上訴人設定之普通抵押權，擔保債權額變更為1740萬元之同日，被上訴人貸與伊1450萬元，伊分別於84年9 月27日、同年10月6 日各清償50萬元及1400萬元，已全部清償完畢，抵押權應歸於消滅，該普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權，並未經伊同意，土地登記申請書及他項權利變更契約書亦未經伊簽章而係蓋用伊妹曾廷蓉之印章，且其上書寫之文字均非伊字跡，而係被上訴人之職員劉宏榮所寫，顯係被上訴人所偽造，應屬無效之契約，依法不生效力，故被上訴人之債權並無優先受償之權利等情，為其論據。查，上訴人於85年12月11日向被上訴人借款1400萬元，積欠1400萬元本息及違約金未為清償，經被上訴人訴請給付，經屏東地方法院88年度重訴字第142 號判決上訴人敗訴確定，業如前述，上訴人自應受確定判決既判力所拘束，不得再為相反之主張。上訴人主張其於84年10月6 日已清償全部債務，被上訴人對之並無1400萬元債權存在，已難採信。
⒉上訴人以系爭土地為被上訴人設定之普通抵押權，於82年12
月9 日將擔保之債務人變更為上訴人並將擔保之債權額變更為1740萬元，於83年10月26日將債權額變更為1740萬元之最高限額抵押權，並於83年10月28日辦畢登記，惟土地登記申請書及他項權利變更契約書上，係蓋用上訴人之妹曾廷蓉之印章，而非上訴人之印章之事實，固有土地登記申請書、他項權利變更契約書及土地登記謄本在卷可稽（一審卷一第12至39頁、第46至59頁、第189 至192 頁），惟據證人即任職被上訴人公設代書辦理系爭抵押權變更登記之劉宏榮證述：（本件義務人即債務人曾廷芸有無親自到場辦理？）有。（曾廷芸親自到場辦理提供何資料？）她有提供身分證供我影印，她在旁邊寫切結，另外還有提供印章供我們蓋用。（抵押權變更契約書及申請書上所蓋印章是否曾廷芸本人提供你蓋用？）是的。（曾廷芸提供印章的時候是對你表示那是她的印章？）是的，在蓋用當時我還有詢問她是否是她的印章。（曾廷芸瞭解她來辦理抵押權內容變更契約及登記的意義？）她知道。．．（你確定曾廷芸本人確實有到場？）確定。（契約書上的文字都是由你代為填載？）是的。（除了身分證影本所蓋印章外，契約書及登記申請書上的印章都是由你親自蓋用？）是的。（當時你並未發現實際上蓋的是曾廷蓉的印章？）是的。（你能否確定你所蓋曾廷蓉印章不是被上訴人農會的人交給你的？）不是，印章都是客戶交付。（你是否知道為何要辦理本件抵押權變更登記？）因為曾廷芸所欠的債務已經轉為催收款，要換單借新還舊，必須要先辦理改為最高限額抵押權。」（一審卷二第2 至4 頁）。且被上訴人於93年11月12日在另案屏東地方法院93年度訴字第32
3 號確認租賃關係不存在等事件（下稱另案）提出系爭土地原定普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權之土地登記謄本及抵押權變更登記契約書（另案一審卷一第
194 頁以下），上訴人對該書證僅表示形式上不爭執，而未抗辯該項變更係屬偽造（另案一審卷二第3 頁），並於93年12月24日具狀自承：伊提供系爭土地向被上訴人借款1400萬元乙情，提出其於85年12月11日借款1400萬元之放款帳卡為證（見另案一審卷二第58頁、31頁）；復於94年2 月21日對於被上訴人主張「：990 萬元那筆借款．．1400萬元之借款，最早是吳仁隆在81年6 月10日借的，到了82年年4 月9 日借款人變更為楊國隆，82年12月7 日借款人又變為曾廷芸，而設定之土地也是曾廷芸所提供（土地地號○○○鄉○○段2754、2755、2756、2757等4 筆）。後來在85年兩筆借款都有換單」等情，明白表示「不爭執」（見另案一審卷二第11
3 至114 頁），更於94年4 月25日對於法官所整理兩造不爭執事項之第㈡點記載「曾廷芸．．並提供其所有坐落同段27
54、2755、2756、2757等4 筆土地向原告（指被上訴人）設定1740萬元之最高限額抵押權（原設定金額為1200萬元，共同擔保原告對訴外人吳仁隆借款1400萬元，嗣於82年12月7日借款人變更為曾廷芸，並經本院以88年度重訴字第142 號判決確定）」等情，表示無意見（見另案一審卷二第163 至
164 頁），業經本院調該事件案卷核閱屬實。原設定之普通抵押權變更為最高限額抵押權，倘未經上訴人同意，上訴人知情後應無不爭執之理，惟上訴人於93年11月間知悉後卻未表示該變更係偽造，嗣經被上訴人執前述確定判決為執行名義聲請查封拍賣系爭土地，於拍定製作分配表後之99年2 月
2 日，上訴人僅以分配表關於利息及違約金之計算有誤為由聲明異議，於同年月11日上訴人亦僅以表1 次序5 所列上訴人之債權早已清償完畢，應予剔除為由聲明異議，均未提及普通抵押權變更為最高限額抵押權未經其同意，迨同年月22日始補充異議謂普通抵押權變更為最高限額抵押權係屬不實，其所為異議事由，顯與事理有違。準此，系爭土地由原設定之普通抵押權變更為最高限額抵押權，確經上訴人同意，核可認定。上訴人主張該變更未經其同意云云，不足採信。⒊上訴人自承他項權利變更契約書上所蓋「曾廷蓉」印文係其
妹曾廷蓉在農會開設帳戶時所留存供承辦人員比對、辨識用之印鑑章（本院第11頁），若非上訴人提出交予劉宏榮蓋用，依經驗法則，劉宏榮應無可能持有而蓋用。是以他項權利變更契約書及申請書上申請人「曾廷蓉」印文既係由上訴人提供印章所蓋用，其中「蓉」字雖與「芸」字不同，惟其篆體字難以辨識，地政機關亦准以辦理變更登記，此錯蓋印章之情並不影響上訴人提供印章交劉宏榮蓋用而確有同意辦理抵押權變更登記之事實。倘劉宏榮發現上訴人所交付之印章係曾廷蓉印章而非上訴人印章，應無故意錯蓋印章徒增日後爭訟困擾之理，上訴人以劉宏榮係專業代書，當無未發現其中有曾廷蓉印章之可能云云，並非可採。而劉宏榮證述關於「（提示曾廷芸身分證影本）（在身分證影本下方所蓋曾廷芸之印章是你蓋的還是曾廷芸蓋的？）應該是我向她拿印章來蓋的。（你確定曾廷芸這個印章是她拿印章給你，你親自用印泥所蓋印的嗎？）我確定那個章是用印泥蓋的章，不是影印的，是否我或是曾廷芸本人或是現場的人所蓋用的，我現在不能確定」等情，足見劉宏榮對於他項權利變更契約書附件上之身分證影本下方所蓋「曾廷芸」印文係何人所蓋一節已不復記憶，此部分印文究為何人所蓋，固無從由劉宏榮所述而獲證實，然劉宏榮關於他項權利變更登記契約書及申請書上所蓋「曾廷蓉」印文確係上訴人交其蓋用之證詞並無前後矛盾之處，上訴人以劉宏榮就上訴人或曾廷蓉之印文是何人所蓋之陳述前後矛盾，主張劉宏榮證述曾廷蓉印章係上訴人當場交其蓋用乙情為不實云云，要非可取。況上訴人主張身分證影本所蓋「曾廷芸」印文亦係影本，自無上訴人提出自己印章蓋於身分證影本之事實，則劉宏榮所述身分證影本上「曾廷芸」印文係其所蓋之不明確證詞，難信真實，亦不足以推翻上訴人有交付「曾廷蓉」印章予劉宏榮蓋用而同意辦理變更登記之事實。又依上訴人於另案提出之借款放款帳卡上並無上訴人分別於83年9 月及83年10月間各繳付10萬7260元、11萬835 元之記載（見另案一審卷二第61頁正反面），上訴人另稱伊當時貸款繳息正常，並無債務轉為催收款、要換單借新還舊而需變更抵押權之事為不足採。上訴人主張抵押權變更因欠缺書面而不生效力，系爭借款債權係無抵押權擔保之債權云云，自無可取。從而上訴人提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表中被上訴人受分配621 萬6601元部分剔除，即非有理。上訴人主張剔除之金額改由邱財祥受分配，無庸予以審究。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭執行事件於99年1 月23日製作之分配表，其中表1 次序5 被上訴人受分配621 萬6601元部分應予剔除，改由邱財祥受分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。