臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第62號上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師被上訴人 鄭洲楠即鄭洲楠建築師事務所
蔣紹良即蔣紹良建築師事務所共同訴訟代 盧世欽律師理人上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國100 年7 月
8 日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於101年6 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國84年5 月16日與訴外人高雄市政府簽訂「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程（下稱系爭工程）委託規劃設計契約書」（下稱系爭設計契約），上訴人則於89年5 月30日與高雄市政府簽訂「（高雄市灣市廿八）市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭興建契約），旋由高雄市政府將其與被上訴人簽訂系爭設計契約之當事人權利義務移轉予上訴人，並經被上訴人同意。而高雄市政府於依系爭設計契約設計之工程完成競標，並與上訴人訂立系爭興建契約後，依系爭設計契約約定應先支付設計費用予被上訴人，再由上訴人將設計費及其他費用支付高雄市政府。嗣高雄市政府依約給付新台幣（下同）10,849,849元設計費用（下稱系爭設計費）予被上訴人，而上訴人亦於系爭興建契約簽訂後，支付設計費10,849,849元、履約保證金21,003,411元、建設費100,000 元及交通衝擊評估費500,000 元，合計32,453,260元（下稱系爭費用）予高雄市政府。被上訴人既受委任，依系爭設計契約第1 條第1 款及第3 款約定，就有關工程設計圖說即有補充解釋與變更設計義務，詎被上訴人違反契約義務，提供不符法令規定之工程設計圖說，且隱瞞原設計圖因不符89年法令修正核准標準，致無法取得建造執照之情事，上訴人乃於91年7 月1 日函請被上訴人依約補充或變更設計，惟被上訴人非但未依約辦理，竟於同年月19日發函休止系爭設計契約，並就被上訴人應依約補充或變更設計圖說部分，向上訴人要求高額設計費，否則拒不配合，造成上訴人遲未申請建造執照，陷於無法繼續履行系爭興建契約之狀態，致遭高雄市政府以上訴人違約為由，終止系爭興建契約，且沒收上訴人給付之系爭費用。上訴人另案訴請高雄市政府返還系爭費用，經原審法院以92年度重訴字第38號、本院以93年度重上字第32號、95年度重上更㈠字第26號、96年度重上更㈡字第30號判決高雄市政府應給付上訴人6,003,411 元（酌減履約保證金）後，上訴人不服，雖向最高法院提起上訴，亦據最高法院以98年度台上字第272 號判決駁回上訴人之上訴確定（下稱系爭另案事件），致上訴人仍受有26,449,849元之損害。而按被上訴人所為，顯然違反建築師法第17條、第20條規定及委任契約義務，應負債務不履行損害賠償責任。再者，上訴人先後於98年6 月29日及7 月13日以函文，向被上訴人表示解除系爭設計契約。此外，被上訴人未履行請領拆除雜項執照、協助申辦、檢驗電力、電信消防及自來水等委任義務，竟仍收取設計費，顯受有不當利益，亦應返還設計費。末者，被上訴人依系爭設計契約約定，對於履行契約義務，應負不可分責任，上訴人自得依民法第292 條及273 條第2 項規定，請求被上訴人負連帶責任。縱使被上訴人不負連帶責任，亦應負不真正連帶責任等情。爰依民法第544 條委任契約法律關係、第227 條不完全給付債務不履行、第179 條不當得利及第25
9 條第2 款解除契約回復原狀請求權等法律關係，請求擇一裁判上訴人勝訴等情。先位聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人26,449,849元，及自98年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供現金或同額銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行；備位聲明：（一）被上訴人鄭洲楠即鄭洲楠建築師事務所（下稱鄭洲楠）應給付上訴人26,449,849元，及自98年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）被上訴人蔣紹良即蔣紹良建築師事務所（下稱蔣紹良）應給付上訴人26,449,849元，及自98年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）被上訴人其中一人為給付，他被上訴人在給付範圍內免其責任。（四）願供現金或同額銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭設計契約屬於承攬契約性質，上訴人主張之契約請求權或債務不履行損害賠償，依民法第514條第1項規定，均已罹於時效。又被上訴人提供予高雄市政府之設計圖說，於上訴人與高雄市政府簽訂系爭興建契約時，雖不完全符合當時法令規定，惟僅需約1 個月時間，再就消防及水電設備為局部修正即可，然因上訴人就系爭興建契約建造之大樓，一方面要求高雄市政府設定地上權，他方面則要求被上訴人將大樓中第3 層至13層之用途，從一般零售及機房使用變更為商場使用，顯然超出符合法令修正之範圍，被上訴人遂要求重新報價並草擬契約，惟遭上訴人拒絕，被上訴人因而未於期限內申請建造執照，故高雄市政府終止系爭興建契約，係不可歸責於被上訴人，上訴人請求損害賠償或返還利益，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人26,449,849元，暨自98年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）願供現金或同額合作金庫港都分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）被上訴人於84年5 月16日與訴外人高雄市政府簽訂「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程委託規劃設計契約書」，上訴人則於89年5 月30日與高雄市政府簽訂「（高雄市灣市廿八）市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」，高雄市政府將其與被上訴人簽訂系爭設計契約之當事人權利義務移轉予上訴人，並經被上訴人同意。
（二）高雄市政府於依系爭設計契約設計之工程完成競標，並與承造人即上訴人訂立興建契約後，依系爭設計契約約定應先支付設計費用予被上訴人，再由承造人即上訴人將設計費及其他費用支付高雄市政府。高雄市政府確已給付設計費用10,849,849元予被上訴人，嗣系爭興建契約簽訂後，上訴人支付設計費10,849,849元、履約保證金21,003,411元、建設費100,000 元及交通衝擊評估費500,000 元，合計32,453,260元予高雄市政府。
（三）高雄市政府已於91年8月14日向上訴人合法終止系爭興建契約。
（四）依系爭設計契約第1 條第3 款約定，被上訴人關於興建市場工程之設計圖說有補充解釋與變更設計之義務。
（五）上訴人先後於98年6 月29日及7 月13日以函文向被上訴人為解除系爭設計契約之意思表示，被上訴人均於上訴人發文之翌日收受該函文。
（六）上訴人前訴請高雄市政府返還設計費10,849,849元、履約保證金21,003,411元、建設費100,000 元及交通衝擊評估費500000元，合計32,453,260元，經原審法院以92年度重訴字第38號、本院以93年度重上字第32號、95年度重上更㈠字第26號、96年度重上更㈡字第30號判決命高雄市政府應給付上訴人6,003,411 元後，據最高法院以98年度台上字第272 號判決駁回上訴人之上訴確定。
五、兩造協商爭點：（一）系爭設計契約性質究屬委任契約或為承攬契約？（二）上訴人向被上訴人為解除系爭設計契約之解除權意思表示，是否已逾除斥期間？上訴人主張被上訴人不完全給付債務不履行損害賠償請求權，是否罹於時效？（三）上訴人以被上訴人具有系爭設計契約第6 條第1 項第1、2、3款（下合稱系爭條款）約定之解除契約事由，主張解除系爭設計契約，有無理由？（四）上訴人依據不完全給付債務不履行損害賠償或不當得利請求權法律關係，請求被上訴人給付設計費10,849,849元、履約保證金15,000,000元、建設費100,000元、交通衝擊評估費500,000元，共計26,449,849 元，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭設計契約性質究屬委任契約或為承攬契約？
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第528條及第490條分別定有明文。次按委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約（最高法院98年度台上字第218 號裁判要旨參照）。故受任人應自己處理委任事務，非經委任人同意，或有習慣，或有不得已之事由，不得使第三人代為處理（民法第537 條參照）。
至承攬契約重在完成承攬的工作，除定作人於契約成立時，禁止承攬人轉承攬第三人外，承攬人原則上均得將承攬工作之部分工作轉承攬予第三人。又承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬，亦有所不同（最高法院98年度台上字第504 號裁判要旨參照）。再按為他人負擔建築設計、監造及申請建築執照等事務，而受報酬者，即屬委任契約性質（最高法院96年度台上字第1776號、97年度台上字325 號、98年度台上字第58號、1623號判決及99年度台上字第61號判決要旨參照）。上訴人主張：系爭設計契約已於契約中明白載明係屬委任契約性質，又被上訴人依據系爭設計契約，須自行具名完成設計規劃事務，並具名申請建造執照，足見該契約具有信賴關係，自屬委任契約等情。惟被上訴人否認之，並抗辯：系爭設計契約係由上訴人委託被上訴人完成系爭工程之工程規劃設計工作，重在被上訴人應完成約定之一定工作。又被上訴人雖具名提出規劃設計，惟規劃設計工作，不可能全由被上訴人親自完成，而須藉助事務所內其他建築師或助理來處理，故系爭設計契約並非完全建築在信賴關係上，究其性質，仍屬承攬契約云云。
２、經查，「雙方同意委任之業務內容如下：（１）依設計規劃及有關建築法令繪製…及結構計算書。（２）水電工程部份，應由乙方（被上訴人）自行聘請合格電機技師負責設計，其設計應連署具名，並向電力、電信、消防、自來水等單位辦理申請審圖等事宜…（５）向建築主管機關請領建造、拆除、雜項執照等事宜。（６）協助得標廠向…等單位辦理申請及檢驗手續。（７）協助編製競標文件…及簽訂…市場契約手續」等語，為系爭設計契約第1條所約定，有系爭設計契約影本1件附卷（見原審卷第12-13頁）可稽，堪可認定。則參酌系爭設計契約第1 條開宗明義使用「委任」乙詞；暨其委任事務內容，如涉及應由被上訴人自行聘請第三人負責水電部分設計者，亦應由水電設計之第三人與被上訴人共同連署具名，足見契約特別注重兩造間之信賴關係等情相互以觀，已堪認系爭設計契約為委任契約性質。抑有進者，被上訴人依系爭設計契約完成系爭工程規劃設計後，係由被上訴人具名提出設計及具名申請建造執照乙節，復為兩造所不爭執，亦徵系爭設計契約重在應由被上訴人親自完成規劃設計事務，自屬以信賴關係為基礎之契約，核屬委任契約關係。至被上訴人固抗辯：被上訴人於履行規劃設計工作期間，仍須藉助事務所內其他建築師或助理來處理，故兩造並非完全基於信賴關係云云。惟被上訴人於履行規劃設計事務時，縱使獲得事務所內其他建築師或助理的協助，核亦屬被上訴人之履行輔助人，並不影響被上訴人親自履行規劃設計事務之信賴關係。此參諸系爭設計契約第1條第2款，亦明白約定被上訴人得自行聘請水電工程設計者，以協助被上訴人履行受任事務乙節益明。
３、其次，參酌系爭設計契約第4條付款辦法第2項規劃設計酬金約定：「第一期：自本處（高雄市政府建設局市場管理處）通知開始規劃設計按該工程預算金額給付規劃設計酬金之百分之十。第二期：本工程或分項工程正式圖說及預算書完成，經甲方（市場管理處）核定後按預估底價金額給付規劃設計酬金之百分之五十，並扣除前一期款，第三期：本工程或分項工程完成競標，並與承攬人訂立工程契約後，按預估底價金額給付規劃設計酬金之百分之百（但應扣除第一期及第二期款後給付）」等語以觀，足見系爭設計契約之報酬，分別於高雄市政府通知開始規劃設計、系爭工程之圖說及預算書完成並經核定、系爭工程本工程或分項工程完成競標後，由上訴人給付，並無待於系爭工程的完成，自與承攬契約性質有別，而屬委任契約無訛。
４、此外，參以被上訴人因上訴人於與高雄市政府簽訂系爭興建契約後，要求其大幅度變更系爭工程的使用目的，因而要求上訴人應與其重新簽訂規劃設計契約時，向上訴人提出之契約名稱，亦明白記載為「委任契約書」，且契約內容均使用委任字義相互以觀，尤徵依被上訴人主觀意識，亦認定系爭設計契約屬於委任契約性質。末者，系爭設計契約約定被上訴人應履行之義務，既包括系爭工程之規劃、設計及相關執照的申請等，則揆諸前揭說明，亦屬委任契約性質無訛。是被上訴人執前揭情詞，辯稱：系爭設計契約係屬承攬契約云云，洵屬無據。原審未究明系爭設計契約性質、委任契約與承攬契約的區別，逕認系爭設計契約係屬委任與承攬的混合契約，為民法所未規定之無名契約，並因其具有勞務給付性質，於參酌民法第529 條：關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定後，認系爭設計契約應適用委任契約相關規定，自有未合。
（二）上訴人向被上訴人為解除系爭設計契約之解除權意思表示，是否已逾除斥期間？上訴人主張被上訴人不完全給付債務不履行損害賠償請求權，是否罹於時效？被上訴人固抗辯：系爭設計契約因屬於承攬契約性質，故上訴人主張之契約解除權，已逾除斥期間，債務不履行損害賠償請求權，亦已罹於時效云云。惟系爭設計契約係屬委任契約性質，已如前述。則本件即無被上訴人抗辯之時效消滅問題，堪予認定。其次，系爭設計契約既屬委任契約性質，自無民法第514 條之適用，故上訴人行使系爭設計契約解除權，未逾除斥期間乙節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第84頁）。是上訴人如取得系爭設計契約之解除權，其行使解除權，亦未逾除斥期間，同堪認定。
（三）上訴人以被上訴人具有系爭設計契約第6條第1項第1、2、3款約定之解除契約事由，主張解除系爭設計契約，有無理由？
１、上訴人主張：被上訴人依系爭設計契約第1條第1、2及3款約定，就有關工程設計圖說，負有補充解釋與變更設計義務，惟被上訴人違反契約義務，提供不符合法令規定之工程設計圖說，且隱瞞原設計圖因不符89年法令修正核准標準，致無法取得建造執照之情事，上訴人乃於91年7 月1日函請被上訴人依約補充或變更設計，惟被上訴人非但未依約辦理，竟要求上訴人須給付高額設計費，否則拒不配合，造成上訴人遲未申請建造執照，陷於無法繼續履行系爭興建契約之狀態，致遭高雄市政府以上訴人違約為由，終止系爭興建契約，顯見被上訴人違反系爭條款之約定，上訴人自得主張解除系爭設計契約云云。惟被上訴人否認之，並以：上訴人就系爭興建契約建造之大樓，一方面要求高雄市政府設定地上權，他方面則要求被上訴人將大樓中第3 層至13層之用途，從一般零售及機房使用變更為商場使用，顯然超出符合法令修正之範圍，被上訴人遂要求重新報價並草擬契約，惟遭上訴人拒絕，被上訴人因而未於期限內申請建造執照，故高雄市政府終止系爭興建契約，係不可歸責於被上訴人事由所致，上訴人主張解除契約，並無理由等語置辯。
２、系爭設計契約係屬委任契約性質，本質即為繼續性契約，如由當事人約定得由單方行使消滅契約效力之權利，本應以終止權形式約定之，惟當事人如約定得由當事人一方以解除權方式為之，基於契約自由原則，包括消滅契約自由，自應以當事人約定為依據。而關於系爭設計契約如屬委任契約性質，得由兩造約定以解除權行使方式，消滅契約效力乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第84頁），堪可認定。是上訴人主張系爭設計契約雖屬委任契約性質，然上訴人仍得取得所謂約定解除權，其中關於得約定契約解除權乙節，即屬有據。本件被上訴人於84年5 月16日與高雄市政府簽訂系爭設計契約，上訴人則於系爭設計契約簽訂後，在89年5 月30日與高雄市政府簽訂系爭興建契約，其後，高雄市政府將其與被上訴人簽訂系爭設計契約之當事人權利義務移轉予上訴人，並經被上訴人同意，上訴人依約亦將包括應支付被上訴人之規劃設計費10,849,849元交付高雄市政府乙節，為兩造所不爭執，堪認系爭設計契約所生之相關權利、義務，確實存在於兩造之間。又高雄市政府先與被上訴人簽訂系爭設計契約，並於被上訴人依約提出設計圖說及預算書後，以系爭興建契約對外招標（見原審卷一第15頁即系爭設計契約第4條第2項規劃設計酬金約定事項），而上訴人既因參與系爭工程公開競標，經決標後，始與高雄市政府簽訂系爭興建契約，顯見上訴人與高雄市政府簽訂系爭興建契約與其承受自高雄市政府與被上訴人簽訂之系爭設計契約間，存在一定程度的關聯性，且此一關聯性，非唯為被上訴人知悉，並予同意，亦為上訴人所知悉，並予同意，則有關系爭興建契約約定事項及高雄市政府招標時相關投標須知等文件，如涉及系爭設計契約權利義務者，兩造自應同受該約定事項及相關文件內容之拘束。此參諸系爭興建契約第21條約定：「本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力。」（見原審卷一第10頁）益明。從而，上訴人主張系爭興建契約係上訴人與高雄市政府簽訂，並非兩造間簽訂之契約，被上訴人不得執系爭興建契約等約定事項，以為抗辯云云，即屬無據。
３、上訴人固主張被上訴人前述行為，違反系爭設計契約第6條第1 款：乙方（被上訴人）無故逾越契約各項期限致甲方認定乙方不能依限完成者；第2 款：規劃設計內容違反有關建築法令或公用事業機構之規章而不願更正者；第3款：乙方違約或發生重大事故，致不能履行本契約責任者等相關約定云云。惟查，參酌系爭興建契約第9 條建築設計約定：「本工程建築設計圖由甲方（高雄市政府）委託建築師辦理，其所需相關費用…．由乙方（上訴人）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責。該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經甲方核准後請建築主管核發建造執照，其修改若增加建築師服務費由乙方支付。」、第10條變更設計約定：「興建進行中，如必須變更設計時，應提出變更設計說明，經甲方同意後，並經建築主管機關核准方得辦理；其變更設計若增加建築師服務費由乙方支付」（見原審卷一第8-9 頁）等語；高雄市政府於招標時提出之工程競標須知第10條規定：「本建築工程設計圖由本府委託建築師辦理，其所需相關費用……，由得標廠商於簽約時全額繳交，其相關建築設計移轉由得標廠商與建築師負責。取得建造執照前，該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經本府核准後送請建築主管機關核發建造執照；其修改若增加建築師服務費由得標廠商支付。…如必須變更設計時，應提出變更設計說明，經本府同意後，並經建築主管機關核准方得辦理；其變更設計若增加建築師服務費由得標廠商支付」（見原審卷一第270 頁記載現行條文第10條；即系爭另案事件原審法院92年度重訴字第38號卷第14、21頁）等情；暨上訴人不否認高雄市政府於系爭興建契約招標前，被上訴人已向高雄市政府提出設計圖說，並經高雄市政府審定合格（見本院卷第112 頁）乙節相互以觀，足徵高雄市政府與上訴人簽訂系爭興建契約前，已先委託被上訴人規劃設計完成系爭工程之工程圖說，再將該設計圖說交付上訴人，倘上訴人欲修改設計圖說，關於修改部分，應會同被上訴人共同簽證，經高雄市政府核准後，送請建築主管機關核發建造執照，其修改若增加被上訴人服務費，該服務費應由上訴人支付。如必須變更設計時，應提出變更設計說明，經高雄市政府同意，且經建築主管機關核准始可辦理，其變更設計若增加被上訴人服務費，該服務費應由上訴人支付無訛。
４、其次，高雄市政府以上訴人未於簽約日起6 個月期限內，向主管機關請領建造執照並申報開工為由，依「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」（下稱系爭條例）第14條第1項第1 款規定，於91年8 月14日發函向上訴人合法終止系爭興建契約乙節，為兩造所不爭執，並經系爭另案事件確定判決確認定無誤（見原審卷一第91頁背面即本院96年度重上更㈡字第30號民事判決影本第4 頁四、㈢所示），堪予認定。而向建築主管機關請領建造執照等事宜，為系爭設計契約第1 條第5 款所約定，固堪認依契約約定，應由被上訴人負擔向主管機關請領建造執照責任。惟按「起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」；「建造執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限」；「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書。」分別為建築法第30條至第32條所明定，顯見被上訴人依約向主管機關申請建造執照時，除應提出工程圖說及說明書外，尚應依法提出申請書、土地權利證明文件。從而，被上訴人抗辯：伊依契約約定，雖應負責向主管機關請領建造執照，然依法規定，於申請時，既應檢附上訴人須提供之土地權利證明文件，並於申請書上記載起造人等資料，則有關起造人名冊及土地權利證明文件，均應由上訴人提供（見本院卷第145 頁）等語，即屬有據。
５、又被上訴人固不爭執系爭工程未於6 個月內辦理申請建造執照乙節，惟抗辯：係不可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人不負違約責任。經查，上訴人要求將系爭工程所欲興建的市場大樓，除第1、2層外，其餘自第3 層起至第13層，均從原來供一般零售及機房使用目的變更為供商場及辦公室使用，整棟大樓的使用目的，幾乎大幅度的變更乙節，迭據被上訴人於系爭另案事件及本院審理中陳述綦詳（見原審卷一第93頁背面即系爭另案事件本院96年度重上更㈡字第30號判決影本第8頁、本院卷第136頁、第144 頁），且為上訴人所不否認（見本院卷第135頁、第143-144頁），堪認上訴人確實要求被上訴人應變更設計系爭工程興建市場其中第3 層至第13層之使用目的。其次，由於上訴人要求變更大樓使用目的，即第3 層至第13層應予隔間，變化相當大，相當於整個設計規劃案，都要重新作，所以必須變更原設計圖，導致原來設計圖說不能使用，被上訴人才提費用問題，並要求上訴人應重新訂約，因而向上訴人提出新的委任契約書，嗣因上訴人不同意負擔變更設計圖說等相關費用，致兩造未重新簽訂委任契約，而被上訴人始未配合辦理變更及申請建造執照等情，業據被上訴人陳述綦詳，並援引上訴人91年7 月1 日發函被上訴人之函示影本（下稱系爭上訴人91年函）、被上訴人91年7 月19日91高建鄭字第0687號函復上訴人之函示影本（下稱系爭被上訴人91年7 月函）及上訴人不否認真正之委任契約書影本各1 件附卷（見原審卷一第25-32 頁）為證，暨其中系爭上訴人91年函記載：「…若貴所亦同意者，請求新建築設計圖設計完成後向建管單位申請建築執照交付本公司，本公司不另支付其他報酬，說明如上」等語；系爭被上訴人91年7 月函載明：「…貴公司（上訴人）要求本所變更設計，依新建築設計圖說申請建築執照，貴公司又不另支付費用，本所欠難同意配合辦理」等詞相互以觀，已堪認定。此外，參諸上訴人於系爭另案事件本院96年度重上更㈡字第30號判決理由，亦陳稱：當時與被上訴人討論變更設計圖說時，上訴人當然希望被上訴人依照上訴人意思，作目的用途之修改，但被上訴人提出增加15,740,000元之變更費用，上訴人因而未與被上訴人另行簽約（見系爭另案事件本院更二審卷第182 頁即更二審判決影本第12頁第7-10頁）等語相互以觀，足徵被上訴人抗辯：被上訴人未配合辦理變更設計圖說及申請建造執照，係因上訴人要求變更系爭工程市場大樓使用目的，致原來圖說不能使用，而上訴人復不願支付變更設計圖說之費用所導致等語，洵屬有據。
６、至上訴人固另主張：有關系爭工程變更設計圖說，依約應由被上訴人負擔，被上訴人不得再請求變更費用；被上訴人違反契約義務，提供不符合法令規定之工程設計圖說，復未申請電力、電信、消防及自來水等事項，且未依原設計圖說，於依法令規定修正後，請領建造執照；又隱瞞原設計圖因不符89年法令修正核准標準，致上訴人不知如未於6 個月申請建造執照，則將遭到高雄市政府終止系爭興建契約，終遭高雄市政府終止契約云云。惟查，本件涉及變更設計約定之事實，如前所述，則揆諸系爭興建契約第10條變更設計約定及工程競標須知第10條規定，有關變更設計圖說等，致應增加之服務費，應由上訴人負擔乙節以觀，關於設計圖說變更所生服務費，自應由上訴人負擔。從而，上訴人主張應由被上訴人負擔，故被上訴人不得以上訴人拒絕給付變更圖說費用，而拒絕請領建造執照云云，即屬無據。其次，被上訴人前向高雄市政府提出設計圖說，經高雄市政府審定合格，並據以辦理系爭工程興建契約招標乙節，為兩造所不爭執，如前所述，顯見被上訴人原來提出之設計圖說，並無違反法令之情形。嗣因上訴人不同意負擔變更設計圖說等相關費用，致兩造未重新簽訂委任契約，被上訴人始未配合辦理變更及申請建造執照乙節，亦如前述，足見上訴人主張被上訴人違反契約義務，提供不符合法令規定之工程設計圖說，復未申請電力、電信、消防及自來水等事項，且未依原設計圖說，於依法令規定修正後，請領建造執照，係事後之詞，不能採信。況本件雖因88年921 大地震，導致相關建築法規對於房屋結構有所修正，然為配合法令之修正，被上訴人僅須就消防及水電設備作局部修正，並增加結構鋼筋量即可，且因只需修正圖說，故需時約1 個月，仍得於6 個月內完成請領建造執照之手續等情，亦據被上訴人陳述綦詳，足見被上訴人是否依法令修正圖說部分，確與是否於6 個月內向主管機關請領建造執照無涉。甚者，依系爭興建契約第9 條約定：該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經甲方核准後請建築主管核發建造執照等語以觀，亦徵被上訴人提供之設計圖說涉及修改部分，亦需經兩造共同簽證後，經高雄市政府核准，始得向主管機關請領建造執照。益徵上訴人要求被上訴人應逕行修改設計圖說後，向主管機關請領建造執照，核亦與上開契約約定不符，不能採信。再者，參酌上訴人提出高雄市政府建設局市場管理處於89年12月2 日分別以89高市市場㈡字第4760號函通知兩造，表示：「為本處委託貴事務所擔任『高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程』規劃設計工作，其契約之甲方由本處移轉國城建設股份有限公司，並請依契約第1 條委任之業務內容規定向建築主管請領建築執照等事宜」乙節，有上開函示影本1 件附卷（見原審卷一第21頁）可稽；暨同日由高雄市政府函覆上訴人謂：有關上訴人函請高雄市政府通知被上訴人，本案設計已由高雄市政府移轉上訴人與被上訴人負責乙節，高雄市政府以本文同文號函知被上訴人辦理；有關請通知被上訴人修改結構乙節，高雄市政府已函知被上訴人本案相關建築設計移由上訴人與被上訴人負責，如原設計圖經建築師及結構技師檢核不符合現行規範標準，請上訴人依系爭興建契約第9 條約定與被上訴人共同簽證提出說明，報高雄市政府核准後，儘速向建築主管機關辦理申領建造執照並申辨開工，以利工進（見系爭另案事件本院93年度重上字第32號判決影本第6-7 頁，附於原審卷一第149 背面至150 頁）等語相互以觀，足認兩造均知悉上訴人與高雄市政府簽訂之系爭興建契約，自簽約之日起6 個月內應請領建造執照無訛。詎上訴人事後為達其解除契約目的，竟無視於上開函示之明確記載意旨，仍構詞主張被上訴人隱瞞原設計圖因不符89年法令修正核准標準，致上訴人不知如未於6 個月申請建造執照，將遭到高雄市政府終止系爭興建契約云云，洵屬卸責之詞，委難採信。末者，上訴人簽訂系爭興建契約後迄至高雄市政府終止該契約前，高雄市政府曾多次催促上訴人應依系爭條例之規定，儘速取得建照或並申請開工乙節，亦有高雄市政府91年1 月17日高市市場二字第000291號函、91年
4 月11日高市府建市字第16 424號等函影本各1 件在卷（見原審卷一第201 至203 頁）可證；倘參諸高雄市政府為明確責任，更於上開高市府建市字第16424 號函內，明確告知上訴人必須於3 個月內取得建造執照乙節以觀，尤證上訴人明知依約應於6 個月內辦理請領建造執照之事，卻因可歸責於上訴人之事由，即上訴人欲變更系爭工程市場大樓使用目的，涉及變更設計圖說及應由上訴人支付變更圖說服務費等問題，致無從於6 個月期限內辦理建造執照之請領。
７、綜上，被上訴人未於系爭興建契約簽約日起6 個月期限內，向主管機關請領建造執照，而上訴人亦未向高雄市政府申報開工，既因可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人即無系爭設計契約第6 條第1 、2 、3 款約定解除契約之事由存在。從而，上訴人先後於98年6 月29日、7 月13日發函通知被上訴人，表示解除系爭設計契約之意思，自不生合法解除契約之效力。
（四）上訴人依據不完全給付債務不履行損害賠償或不當得利請求權法律關係，請求被上訴人給付設計費10,849,849元、履約保證金15,000,000元、建設費100,000 元、交通衝擊評估費500,000 元，共計26,449,849元，有無理由？本件上訴人依系爭設計契約第6 條第1 、2 、3 款解除契約條款之約定，發函向被上訴人表示解除系爭設計契約之意思，既不發生合法解除契約效力，則上訴人本於不完全給付債務不履行損害賠償或不當得利請求權法律關係，請求被上訴人給付上開費用，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於委任契約不完全給付債務不履行損害賠償或不當得利請求權法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人26,449,849元，暨自98年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。