臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第74號上 訴 人 蘇素存訴訟代理人 黃金龍律師被 上訴 人 李武進
李隆榮李錦鶴李民興共 同訴訟代理人 林維毅律師複 代理 人 江大寧律師上列當事人間請求變更和解之給付事件，上訴人對於民國100 年
7 月11日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年9 月26日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰玖拾陸萬柒仟伍佰伍拾元，及被上訴人李武進、李隆榮、李錦鶴自民國一○○年八月二十六日起、被上訴人李民興自同年九月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件上訴人於原審原請求：㈠原法院94年度訴字第147號塗銷抵押權登記事件（下稱系爭塗銷抵押權登記事件）之民國94年9 月19日和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），其第一項「於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。」應予刪除。㈡被上訴人應就上訴人債權總金額新台幣（下同）1200萬元，辦理坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地之抵押權設定登記（設定義務人李武進、李民興、李隆榮、李錦鶴，權利範圍全部、存續期間自84年6 月29日起至85年6 月29日，清償日期85年6 月29日，利息無，遲延利息無，違約金無，債務人李辰昇，下稱系爭抵押權），或其他變更上開和解之原有效果。嗣於本院追加備位之訴，其請求：㈠先位聲明：系爭和解筆錄第一項「於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。」應予刪除；被上訴人應就上訴人債權總金額1200萬元辦理系爭抵押權登記。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人296 萬7550元，及自100 年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。乃減縮先位聲明「或其他變更上開和解之原有效果」部分，並追加備位部分，則原訴部分與追加部分均基於被上訴人依系爭和解筆錄所為分割登記造成其損害而為請求，係本於同一基礎事實，揆諸上開規定，其減縮及追加應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人4 人與訴外人李辰昇為兄弟姐妹，原共有分割前屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地（下稱分割前系爭土地），被上訴人李武進應有部分6 分之2 、被上訴人李隆榮、李錦鶴、李民興應有部分各6 分之1 、李辰昇應有部分6 分之1 。因李辰昇於84年間，提供分割前系爭土地應有部分6 分之1 ，設定抵押權予上訴人，以擔保上訴人對於李辰昇之1200萬元債權，該抵押權之效力本及於抵押物全部。嗣李武進對上訴人提起系爭塗銷抵押權登記事件，於94年
9 月19日成立訴訟上和解，其內容為：「蘇素存（即上訴人）…同意於屏東市○○段○○○ 號土地辦理裁判或協議分割時，就土地所有權人李辰昇以應有部分6 分之1 ：㈠於84年7月10日為蘇素存設定債權額1200萬元，存續期間自84年6 月29日起至85年6 月29日止之抵押權。…於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地」。詎被上訴人與李辰昇未告知上訴人，竟於94年12月14日在屏東縣屏東市調解委員會（下稱屏東調解會）成立調解，將系爭土地分割為同段190 地號（下稱分割後190 地號土地）、同段190-1 地號（下稱190-1 地號土地）2 筆土地，其中分割後190 地號土地緊鄰道路，分由被上訴人4 人保持共有，分別為李武進應有部分5 分之2 、李隆榮、李錦鶴、李民興應有部分各5 分之1 ，而190-1 地號土地則在甚無價值未鄰接道路之裡地，分由李辰昇單獨取得，致上訴人擔保物價值減低。此顯非上訴人成立和解當時所得預料，而有情事變更發生，自有民事訴訟法第397 條之適用或類推適用，應得據以請求變更原訴訟上和解之給付。又被上訴人反於系爭和解筆錄所期待公平原則，利用調解程序為分割登記，乃屬違反民法第148 條第2 項誠信原則之規定，應屬無效，是和解筆錄內容尚未實現，自非不得變更其內容，故先位請求變更系爭和解筆錄內容。若認上訴人不得依上開規定請求，被上訴人明知上訴人有抵押權存在，竟違反誠信原則，故意以違背善良風俗方法，使上訴人抵押債權之擔保價值及債權受償減少，受有損害，被上訴人因此獲有土地增加價值296 萬7550元之利益，則備位依民法第184 條第1 項後段、第185 條第1項、第197 條第2 項之規定，請求被上訴人連帶賠償其損害或返還不當得利。爰求為判決：㈠先位部分：系爭和解筆錄第一項「於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。」應予刪除；被上訴人應就上訴人債權總金額1200萬元辦理系爭抵押權登記；㈡備位部分：被上訴人應連帶給付上訴人296 萬7550元，及自100 年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人之抵押權已轉載於李辰昇所有190-1地號土地，和解筆錄內容業經實現，自與民事訴訟法第397條規定不符。又和解成立時，上訴人應得預見日後土地分割後，李辰昇分得部分有好有壞，自無情事變更原則可言。且和解內容亦無約定在土地所有權人協議或裁判分割時須經抵押權人即上訴人參與，上訴人之抵押權僅轉載於原設定人分得之土地上，符合民法第824 條之1 及土地登記規則第107條規定，並無違反誠信原則，亦無故意侵害上訴人之權益，上訴人未受有損害等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠先位聲明：系爭和解筆錄第一項「於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。」應予刪除；被上訴人應就上訴人債權總金額1200萬元辦理系爭抵押權登記。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人296 萬7550元，及自100 年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造對於下列事項均不爭執，並有他項權利證明書、台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）94年度偵字第4765號不起訴處分書、系爭和解筆錄、共有土地分割明細表、財政部臺灣省國稅局贈與稅免稅證明書、土地登記第二類謄本、地籍圖、土地登記申請書、屏東縣屏東市公所函、屏東縣屏東市調解委員會調解書、土地所有權狀、土地登記簿謄本、異動索引、台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）94年度上聲議字第1061號處分書、贈與稅申報書、屏東縣政府稅務局函等件附卷可證（原審卷第4 至22、56至111 、
120 至122 、133 至137 、164 至171 頁），且與卷附原法院94年屏核字第1013號調解書呈請審核事件卷、94年度訴字第147 號系爭塗銷抵押權登記事件卷、屏東地檢署94年度他字第289 號、94年度聲議字第166 號偽造文書案件卷互核無誤，堪信為真實。
㈠分割前系爭土地原登記面積為4706平方公尺，原由被上訴人
4 人與李辰昇、訴外人戴阿香於79年3 月5 日因繼承自訴外人李和庭而共有，並於79年11月27日登記為共有人，嗣李武進又於92年2 月4 日繼承戴阿香之應有部分（於92年4 月8日登記完成），然李辰昇之應有部分至95年2 月17日為止始終為6 分之1 。
㈡李辰昇之妻劉琳妹於84年7 月間至屏東地政事務所對系爭土
地辦理抵押權設定登記，在抵押權設定契約書上填載權利人為上訴人，義務人及債務人均為李辰昇，擔保權利總金額為1200萬元，權利範圍為6 分之1 ，原因發生日期為84年6 月29日，存續期限自84年6 月29日至85年6 月29日止，清償日期為85年6 月29日。
㈢李武進兼為其他共有人利益而以上訴人與訴外人廖順清、李
辰昇為被告，於94年5 月4 日提起系爭塗銷抵押權登記事件，於94年7 月4 日言詞辯論期日，李武進即表示分割前土地有打算要分割，後於94年8 月8 日言詞辯論期日重申要辦理分割（當時上訴人在場），並於94年9 月19日達成訴訟上和解，和解內容為：「蘇素存、廖順清同意於系爭土地辦理裁判或協議分割時，就土地所有權人李辰昇以應有部分6 分之
1 ：㈠於84年7 月10日為蘇素存設定債權額1200萬元，存續期間自84年6 月29日起至85年6 月29日止之抵押權。㈡……（訴外人廖順清部分）。於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。」㈣李武進、李隆榮、李民興於系爭塗銷抵押權登記事件起訴同
時，即94年5 月18日向屏東地檢署列上訴人、李辰昇、劉琳妹、廖順清為被告，提出偽造文書之告訴。其告訴意旨認李辰昇明知其與蘇素存之間並無債權存在，竟基於使公務員登載不實之共同犯意聯絡，於84年7 月間，委由同具犯意聯絡之劉琳妹（李辰昇之妻）至屏東地政事務所對系爭土地辦理抵押權設定登記，在抵押權設定契約書上虛偽填載擔保權利總金額為1200萬元，致使地政事務所辦理地政登記事項之公務員，將上開不實之債權登載於其職務上所掌管之土地登記謄本，並為不實之抵押權設定。嗣經屏東地檢署檢察官於94年10月3 日以94年度偵字第4765號，以上訴人之債權以及設定抵押權並無虛偽為由為不起訴處分，經李武進、李隆榮於94年10月27日聲請再議，復經高雄高分檢以94年度上聲議字第1061號駁回再議而確定。
㈤被上訴人4 人與李辰昇於94年12月14日在屏東調解會以94年
民調字第674 號達成調解，內容為分割後190 地號土地部分，面積3922平方公尺，由被上訴人4 人共有，李辰昇取得190-1 地號部分，面積784 平方公尺，雙方各為取得範圍內土地自由使用、收益及處分之權利（下稱系爭調解事件）。上開調解並經原法院於94年12月28日以屏院惠屏民天94屏核字第1013號核定在案，嗣因原調解內容意旨未明（關於被上訴人各人持分比例部分），雙方同意增列第4 項明定被上訴人4 人持有土地之權利範圍後，再經原法院於95年2 月15日核定准予更正在案。
㈥被上訴人4 人並於95年1 月24日向屏東地政事務所送件，於
95年2 月17日被上訴人4 人登記為分割後190 地號土地之共有人，李辰昇則單獨取得190-1 地號土地所有權，上訴人與廖順清之抵押權均轉載於190-1 地號土地上。
㈦上訴人遲至99年3 月間欲實行抵押權時，方發現上開分割以及轉載之情。
㈧坐落於分割後190 地號土地上之門牌號碼為屏東縣屏東市○
○路○○○ 號之未保存登記建物，乃早於58年即設籍，出資興建者為李和庭，嗣於79年11月23日由被上訴人4 人、李辰昇、戴阿香因繼承而取得，再於92年4 月7 日由李武進因繼承取得戴阿香之應有部分，於92年4 月23日由李武進取得李辰昇之應有部分。是現由李武進取得該建物應有部分6 分之3、李隆榮、李錦鶴、李民興各取得6 分之1 應有部分。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人依民事訴訟法第397 條第2 項請求變更系爭和解筆錄
內容，有無理由？㈡上訴人依民法第184 條第1 項後段、第185 條第1 項、第19
7 條規定，請求被上訴人連帶給付296 萬7550元本息，有無理由？
七、上訴人依民事訴訟法第397 條第2 項請求變更系爭和解筆錄內容，有無理由？㈠按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事
變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果；但以不得依其他法定程序請求救濟者為限；前項規定，於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之，民事訴訟法第397 條定有明文。因情事變更而更行起訴，涉及確定判決之安定性，適用範圍不宜過於擴大，故如判決內容業已實現者，即不得再以情事變更為由，更行起訴。準此，依上開規定為情事變更之判決者，自應以判決已確定或和解成立後，其內容尚未實現，因言詞辯論終結後有情事變更者為限。
㈡經查，李武進前曾以上訴人、李辰昇等人為被告，於94年5
月4 日提起系爭塗銷抵押權登記事件，經原法院於94年9 月19日達成訴訟上和解，上訴人同意分割前系爭土地辦理裁判或協議分割時，其抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地，有系爭和解筆錄可稽（原審卷第70、71頁）。嗣被上訴人與李辰昇於94年12月14日在屏東調解會以94年民調字第
674 號達成調解，內容為分割後190 地號土地部分，面積3922平方公尺，分由被上訴人4 人共有，李辰昇則分得190-1 地號部分，面積784 平方公尺，雙方各為取得範圍內土地自由使用、收益及處分之權利，此有系爭調解事件卷可憑（本院卷第136 至175 頁）。原法院乃就分割方案之調解內容予以核定，亦有原法院94年度屏核字第1013號卷可參。
被上訴人及李辰昇遂向屏東地政事務所申請登記，而於95年
2 月17日被上訴人登記為分割後190 地號土地之共有人，李辰昇則單獨取得190-1 地號土地所有權，上訴人之抵押權均轉載於190-1 地號土地，以上各情為兩造所不爭，已如前所述，故系爭和解筆錄之內容即於辦理共有物分割登記時，該抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地，業已實現，自與民事訴訟法第397 條第2 項準用第1 項規定不符。
㈢上訴人雖主張：被上訴人4 人與李辰昇分割土地，其中分割
後190 地號土地緊鄰道路，仍由被上訴人4 人保持共有，李辰昇所分得之190-1 地號土地在甚無價值未鄰接道路之裡地，所為違反民法第148 條第2 項誠信原則之規定，其分割及移轉登記行為應屬無效，自不得認和解筆錄內容已實現，而不得變更其內容云云。惟所謂因情事變更，而請求變更原判決之給付或其他原有效果者，應以因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其情形顯失公平為要件。是依上訴人主張，被上訴人與李辰昇間分割共有物之協議，縱有違反民法第148 條第2 項誠信原則之規定，而損及上訴人權益，亦屬被上訴人行為之結果，並非情事變更。且系爭和解筆錄本身並無不符公平原則之處，自無適用或類推適用民事訴訟法第397 條之規定，變更該筆錄之給付或其他原有效果之餘地。況上訴人尚得依備位部分主張侵權行為之法律關係（詳如後述），並非不得依其他法定程序請求救濟之情形，亦不符民事訴訟法第397 條第1 項但書規定。是上訴人請求變更前揭確定之訴訟上和解內容，於法不合，其先位之訴自無理由。
八、上訴人依民法第184 條第1 項後段、第185 條第1 項、第19
7 條規定，請求被上訴人連帶給付296 萬7550元本息，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第
184 條第1 項、第185 條第1 項前段定有明文。又侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。
㈡上訴人主張系爭抵押權係因李辰昇之妻劉琳妹向上訴人借款
1500多萬元，而李辰昇願意代其清償1000萬元借款，屬併存債務承擔，故於分割前系爭土地應有部分6 分之1 設定抵押權，且另簽發各500 萬元之本票2 張，共1000萬元，作為抵押權保債權之證明，嗣因李辰昇及劉琳妹迄未清償，經上訴人對李辰昇上開債權，聲請法院核發支付命令獲准，並已確定等情，業據提出支付命令及確定證明書為證（本院卷第
106 、107 頁），且被上訴人亦不爭執李辰昇同意承擔上開債務一事（本院卷第52頁反面），準此，李辰昇對上訴人確有至少1000萬元債務存在，應堪認定。又李辰昇於84年間，提供分割前系爭土地應有部分6 分之1 ，設定抵押權予上訴人，以擔保李辰昇對於上訴人債務，抵押權之效力本及於抵押物各部分之6 分之1 。上訴人於94年9 月19日與李武進成立訴訟上和解，上訴人固同意於該土地分割後，於辦理共有物分割登記時，其抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地，有系爭和解筆錄可稽。嗣被上訴人4 人與李辰昇於94年12月14日在屏東調解會就該土地達成分割調解，內容為分割後190 地號土地部分，面積3922平方公尺，由被上訴人保持共有，李辰昇取得190-1 地號部分，面積784 平方公尺，為兩造所不爭執，業如前述。且被上訴人申請分割後所有權登記，應提出系爭和解筆錄，將上訴人之抵押權僅轉載於李辰昇分得部分土地，是被上訴人理應知悉系爭和解筆錄之約定甚明。惟經兩造同意將分割前系爭土地應有部分6 分之1 價值與分割後190-1 地號土地價值送請歐亞不動產估價師聯合事務所（下稱歐亞事務所）鑑定（本院卷第53頁），依鑑定結果所示，分割後190 地號土地緊鄰道路，190-1 地號土地則在未鄰接道路之裡地，經以政策面、經濟面、不動產市場概況、土地個別因素等情況分析，佐以比較法估價，李辰昇於分割前系爭土地應有部分6 分之1 價值與分割後190-1 地號土地價值相較，因190-1 地號土地距道路約185 公尺，距離路境界線深度過深，市場需求性較差，於95年2 月分割時價值減少296 萬4500元，100 年8 月上訴人追加備位之訴時價值減少355 萬7400元，此有該事務所於101 年5 月15日函送編號EAZ0000000000 號鑑定報告可參（鑑定報告外放），可見分割前後之價值確有顯不相當而損及擔保物價值情形。甚且，被上訴人4 人與李辰昇因上開分割與應有部分價值有所差異，而向稅捐機關申報贈與稅，李辰昇為贈與人，被上訴人4 人為受贈人等情，亦有財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局99年10月1 日南區國稅屏縣0000000000000號函併送贈與稅申報書等資料可按（原審卷第131 至137 頁）。被上訴人並自認上開調解分割，並未給予李辰昇任何補償（本院卷第53頁），據此，被上訴人均明知李辰昇分得部分與原應有部分價值顯有減少，甚為明確。
㈢被上訴人雖抗辯：於系爭塗銷抵押權登記事件訴訟中，李武
進曾表示該土地將會分割，被上訴人明知而與李武進成立訴訟上和解，依民法第824 條之1 第2 項、土地登記規則第
107 條規定，抵押權人同意分割即得為轉載於抵押人分得部分，上訴人應得預見日後土地分割後，李辰昇分得部分有好有壞，被上訴人自不構成侵權行為云云。惟民法第824 條之
1 第2 項規定，應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但權利人同意分割者，其權利移存於抵押人所分得之部分，至土地登記規則第107 條乃屬配合規定。其立法理由謂：分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分；第1 款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形；此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然，不待明文。是以，為保護其他共有人之權益，當事人自得約定分割共有物時，抵押權僅移存於抵押人所分得之部分。本件上訴人於系爭和解筆錄已同意於該土地分割後，於辦理共有物分割登記時，其抵押權僅轉載於分割後李辰昇所分得之土地。則上訴人並非就分割方法予以同意，自無上開規定之適用，惟既為上訴人與共有人李武進約定權利移存方法，自屬有效。而依通常社會觀念，一般人應可期待共有人應本於誠信原則，以定公平合理之分割方法，以符抵押權人因考量其他共有人之利益而為此約定之良意，是系爭和解筆錄內容之真意，應指在分割後李辰昇應分得原土地應有部分6 分之1 之價值而言。惟被上訴人竟與李辰昇於系爭調解事件協議分割，由李辰昇分得與原應有部分顯不相當之190-1 地號土地，且未取得其他補償，基於契約自由原則，雖非無效，惟係利用形式上合法之分割協議以實現其意圖，自係以不當行為，悖反規律社會生活之根本原理，即以背於善良風俗方法加損害於上訴人，致上訴人之債權一部無法實現，上訴人仍得依侵權行為之法則請求損害賠償。
㈣被上訴人又抗辯：李辰昇所分得190-1 地號土地雖為裡地，
惟依法得通行原共有地，並非無法通行至道路，鑑定報告認該土地價值減損，應不足採云云。惟李辰昇所分得190-1 地號土地未鄰接道路，距離道路約185 公尺之深，前已述之，繁榮度及便利性自屬較差，且通行他人土地尚應擇損害最少之處所及方法為之，受有限制，且易起紛爭；而分割前系爭土地則全部緊鄰道路，自無上開缺陷，是鑑定報告認190-1地號土地價值較分割前系爭土地應有部分6 分之1 減少甚多，市場購買意願不高，並無不當，被上訴人所辯尚難採取。被上訴人再抗辯：上訴人尚未對李辰昇行使抵押權，不能證明受有損害云云。然李辰昇之財產除190-1 地號土地外，別無其他財產，而劉琳妹名下亦無財產，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（本院卷第118 、201 頁），且190-1 地號土地於100 年8 月價值僅355 萬7400元，有上開歐亞事務所編號EAZ0000000000 號鑑定報告可參，顯不足以清償李辰昇積欠支付命令所載1000萬元債務。證人李辰昇復到庭表示目前無能力清償積欠上訴人之債務等情（本院卷第
188 頁反面），足認上訴人確已受有損害，是上訴人主張被上訴人共同故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人一節，自堪採取。
㈤次按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，
應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院96年度台上字第172 號裁判可參）。本件被上訴人共同侵權行為既經認定，而上訴人追加本件備位之訴時為100 年8 月（本院卷第13頁），當時抵押物價值減少355 萬7400元，業如前述，則上訴人請求被上訴人連帶賠償296 萬7550元，即屬可採。
㈥再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第229 條第1、2 項所明定。本件上訴人依侵權行為之法律關係請求給付，既未證明係定期債務，自應屬不定期債務，依上開規定，應於經上訴人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任，是上訴人依上開規定請求被上訴人連帶給付法定遲延利息，應自100 年8 月19日上訴理由狀繕本送達翌日即李武進、李隆榮、李錦鶴自100 年8 月26日起、李民興自同年9 月9 日起（本院卷第23至26頁）起算，始為正當，逾此部分之請求，自無足採。
㈦上訴人依侵權行為之法律關係請求既有理由，且其於99年3
月始知悉上開分割及抵押權轉載情事，為被上訴人所不爭執（上開不爭執事項㈦所載、本院卷第53頁），是並無請求權罹於2 年時效可言。被上訴人主張上訴人之請求權已時效消滅云云，自不足採。是上訴人另依民法第197 條之規定，請求被上訴人返還其時效完成後之不當得利，自無所據。
九、綜上所述，上訴人先位之訴請求變更系爭和解筆錄內容，與民事訴訟法第397 條所定不符，洵不足採。至上訴人追加備位之訴，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付
296 萬7550元，及李武進、李隆榮、李錦鶴自100 年8 月26日起、李民興自同年9 月9 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加提起備位之訴，就前開範圍內為有理由，其餘部分為無理由，爰諭知如主文第2 、
3 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附記：