臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第76號上 訴 人 善善企業有限公司法定代理人 曾英如訴訟代理人 張文雪律師
陳雅娟律師蘇吉雄律師被上訴人 青葉有限公司法定代理人 歐翠花訴訟代理人 孫志鴻律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於民國100 年8 月
5 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第782 號第一審判決提起上訴，本院於101 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠本訴部分：
上訴人自民國95年6 月起陸續向伊購買如附表所示之鯊魚片，迄今尚有編號「4 」、「8 」之貨款新臺幣（下同）194萬8,800 元、217 萬6,650 元，及自96年7 月至97年4 月止之外加營業稅51萬3,312 元，合計463 萬8,762 元未付（下稱系爭貨款）。伊於96年12月31日向上訴人請款，竟遭其以鯊魚片有瑕疵為由，拒不付款。爰依買賣法律關係，提起本訴。聲明：上訴人應給付被上訴人463 萬8,762 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
上訴人自96年7 月6 日起迄97年4 月25日止陸續收受伊交付之鯊魚片均未表示有何瑕疵，縱有瑕疵，亦可補正，上訴人應先履踐催告履行之義務後，方可請求損害賠償。上訴人於96年7 月25日發現瑕疵後，遲至97年10月14日始為解除契約及減少價金之主張，已逾民法第365 條規定之6 個月除斥期間，不得再行使上開權利等語置辯。
二、上訴人則以：㈠本訴部分：
被上訴人所交付之鯊魚片有散發出阿摩尼亞味道之瑕疵，經伊外銷澳洲之客戶Sea food Import 公司（下稱Seafood 公司）委請澳洲檢驗公司SGS 檢驗確認無誤，伊再三向被上訴人反應，被上訴人同意由Seafood 公司退還其中2,640 箱鯊魚片運回台灣，其餘6,329 箱由Seafood 公司直接銷毀；另
132 箱係由澳洲消費者買回發現自行銷毀，上開2,640 箱魚貨於97年7 月15日運抵台灣，被上訴人尚應賠償伊相關費用及損害合計1,200 萬2,368 元（詳如反訴請求），經與系爭貨款相抵後，已無給付義務等語，資為抗辯。
㈡反訴部分：
上訴人係以每公斤105 元向被上訴人購買鯊魚片，再以每公斤美元3.6 元之價格售予Seafood 公司，折合當時匯率，每公斤售價為新臺幣123.12元，上訴人原可獲取每公斤18.12元之利潤，惟因被上訴人提供有瑕疵之鯊魚片，共計9,101箱致伊喪失預期利益127 萬8,872 元，並受有價金955 萬6,
050 元之損害。伊以FOB 條件出口魚貨至澳洲，支付運送費32萬7,636 元，嗣為將其中2,640 箱魚貨退運回台灣，亦支付海運費9 萬7,608 元、相關報關費用合計3 萬8,322 元、租金5 萬6,791 元，及SGS 公司檢驗費、冷凍費、運輸費與貨櫃費等折合新臺幣合計為64萬7,091 元。以上因被上訴人債務不履行所受損害總共為1,200 萬2,368 元，經與系爭貨款相抵後，伊尚得請求被上訴人賠償736 萬3,606 元。爰依民法第179 條、第216 條、第226 條及第227 條等規定，反訴請求被上訴人應給付上訴人309 萬6,712 元，及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願以彰化銀行高雄分行可轉讓定期存單或保證書或同額現金供擔保，請准宣告假執行。
三、原審就本訴部分為被上訴人全部勝訴之判決，並宣告供擔保准、免假執行，反訴部分則駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人309 萬6,712 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣反訴部分願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則請求上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係以每公斤105 元向被上訴人買入如附表所示之鯊魚
片，再以每公斤3.6 美元售予Seafood 公司，迄今尚積欠被上訴人如附表編號「4 」、「8 」所示之貨款及營業稅，合計463 萬8,762 元。
㈡被上訴人對於上訴人提出之SGS 公司檢驗報告原本及中譯本均無意見。
㈢上訴人對於財團法人食品工業發展研究所委託實驗報告書，
及經濟部標準檢驗局高雄分局所核發之查驗證明與檢驗紀錄文書之真正，均無意見。
㈣本件貨幣兌換匯率按美金1 元兌換新臺幣33.07 元；澳幣1元兌換新臺幣29元計算。
五、兩造爭執事項：㈠鯊魚片是否有瑕疵？若有，則上訴人所為減少價金之抗辯，
是否已逾6 個月之除斥期間？若否，應減價若干？㈡被上訴人有無不完全給付情事？若有，上訴人因此所受損害
為若干？上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？
六、鯊魚片是否有瑕疵？若有，則上訴人所為減少價金之抗辯，是否已逾6 個月之除斥期間？若否，應減價若干？㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，分為民法第354 條第1 項前段及第
373 條所明文。準此，物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於「危險移轉時」確已存在為前提，倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇（最高法院85年度台上字第664 號及95年度台上字第951 號裁判參照）。
㈡被上訴人請求上訴人給付系爭貨款，惟上訴人抗辯：鯊魚片
運抵澳洲後，經Sea food Import 公司，委由SGS 公司檢驗後，確認有腐敗，除以所受損害抵銷而拒絕給付系爭貨款外，並反訴請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益。經查，兩造買賣系爭魚貨係以FOB （Free on Board ）貿易條件為之，為兩造所不爭，依此條件交易者，賣方無須負擔運費及保險費，賣方僅需將貨物送上船後即可免除責任，亦即，當貨物於指定之裝貨港越過船舷，賣方即完成交貨義務。準此，依上開貿易條件，兩造買賣標的物之危險負擔移轉時點，乃在系爭魚貨於裝船港「越過船桅」之時，於危險負擔移轉後，該魚貨於海上運送過程中或其後所受毀損滅失等損害，即由買受人自行承擔，而與出賣人無涉。上訴人抗辯鯊魚片係於運抵澳洲後，經Seafood 公司發現其中部分魚片散發出阿摩尼亞味道而有瑕疵，揆諸前開說明，上訴人既已受領被上訴人交付之魚貨，並以被上訴人給付不完全為由，拒絕付款，並請求損害賠償，上訴人自應就該鯊魚片在危險負擔移轉時即具有瑕疵之事實負舉證責任。
㈢上訴人抗辯部分魚片會散發出阿摩尼亞味道之瑕疵，無非係
以：SGS 檢驗報告、我國駐墨爾本台北經濟文化辦事處公證書（原審卷㈠第46至53頁、77至87頁、330 至337 頁）、Seafood 公司負責人Trevor、SGS 公司檢驗員Milind Patankar所寄送及兩造往來之電子郵件（原審卷㈠第75、76頁、第14
5 至147 頁、第55至63頁），並舉證人曾顯舜及Trevor為證。惟查：
⒈按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公
文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。民事訴訟法第355 條定有明文。原審向經濟部標準檢驗局高雄分局調取系爭鯊魚片之輸出申請檢驗報驗等資料，經該局函送編號㈡、㈢、㈣及㈧所示之檢驗結果，就其中檢驗項目中「肉質：肉質緻密良好、無海綿狀及其他異狀組織」、「風味：具固有正常風味，無不良異味如H 、S 、NH，或其他異臭等」、「色澤：具固有色澤，且無因乾燥而起之變色或其他變色」等情，有該局99年11月23日經標高陸字第09900094290 號函附品質檢驗記錄表、商品輸出特約檢驗報驗申請書、健康證明等件可憑（原審卷㈡第63頁），而上開檢驗過程、取樣數據及抽驗測試標準（含檢測物品新鮮度之VBN 揮發性鹽基態氮之化學檢驗），均係依照相關國家食品標準法規進行，並經檢驗員即證人吳美娟、洪麗娟到庭證述綦詳（本院卷第150 至153 頁、153 至156 頁），依前開規定，足見被上訴人所交付上訴人出口至澳洲之鯊魚片，於輸出時申請檢驗結果，並無上訴人所稱會散發出阿摩尼亞味道之瑕疵。至上訴人雖稱上開報告僅為部分抽樣檢驗，無法逕認全數冷凍鯊魚片之品質狀況均無瑕疵，且被上訴人申請報驗之地點係在第三人憲達公司廠區冷凍庫，是否係借用憲達公司名義省卻或規避更為嚴格之檢查步驟云云。惟經濟部標準檢驗局之檢驗報告，為公務機關受託就送驗物品為檢驗所製作之文書，依前開規定，推定為真正，衡情製作者身為公務員，與兩造毫無怨隙或利害關係，自無故為不實記載之必要，而鑑驗方法，除應尊重鑑定機關之專業技能及法規目的外，尚須衡量受檢物品為冷凍出口食品，非但數量龐多，且具有相當之經濟價值，為免損及商品本身包裝或品質，或因檢驗過程中降溫解凍，影響販售價格，傷及貿易商之利益，本無全面開箱拆封解凍檢驗之可能。而兩造買賣鯊魚片，交易多年，被上訴人身為賣方，依約所負義務僅係提供買方即上訴人符合品質之魚片，至於被上訴人與第三人憲達公司間之關係如何，自與上訴人無關。況憲達公司係取得經濟部標準檢驗局HACCP 驗證登錄之工廠，而HACCP 系統驗證標準乃依據外銷食品及飼料衛生安全管理系統驗證實施辦法而辦理，廠商須具備食品或飼料安全管理系統訓練合格，且經過驗證機關對廠商建立之衛生安全管理系統，依據驗證基準執行公正之符合性評鑑及追查，始能取得驗證資格（本院卷第179 頁以下），被上訴人委託憲達公司加工製造魚片對上訴人而言，自無不利。此外，上訴人未能提出確切反證證明前開檢驗報告之內容究竟有何不實之處，僅執上開檢驗報告係少數取樣抽驗且未經拆封包裝解凍之情況下檢驗，無法逕認被上訴人所交付鯊魚片無瑕疵云云，自無可採。
⒉SGS 公司係受Seafood 公司委託而於97年6 月19日前往澳洲維多利亞省Seafood 公司進行檢驗，報告記載檢驗範圍為：
「檢驗以40呎貨櫃退貨的小鯊魚片（冷凍白魚片），並見證封櫃。查核與少數冷凍白魚片託運有關的文件，這些魚片據稱因有阿摩尼亞味道，故遭客戶退貨」，查核方法：「查核方法是審查有疑問之裝運貨物的書面文件，以建立白魚片訂單和退貨的追蹤記錄，包括台灣高雄供應商開給海產進口私人有限公司的發票、裝船海運提單、海產進口私人有限公司開給客戶的發票、已開立的銷退貨折讓通知單、產品冷藏記錄）」等語（原審卷㈠第46至53頁、77至81頁）。由上可見
SGS 公司之檢驗人員係根據委託人Seafood 公司之陳述（即前開報告所載「據稱」）及所提供之書面文件進行審查，且所審查者僅為Seafood 公司向上訴人訂購之魚貨數量、已傾倒數量統計而已，並無針對魚片品質為實際檢驗。上訴人對於Seafood 公司於97年6 月3 日已經銷毀漁貨，SGS 公司檢驗員係依據Seafood 公司所提供之照片審查傾倒記錄而作成檢驗報告書等情均不爭（本院卷第56頁），並有檢驗報告書所載之「3.4 已傾倒的產品：檢驗員已審查過海產進口私人有限公司所傾倒之上述6329箱魚貨的傾倒記錄。照片記錄已交給SGS 」（原審卷㈠第46頁）。是憑該檢驗報告自不足以證明被上訴人所交付之魚片於危險移轉時具有散發阿摩尼亞味道而有腐敗之瑕疵。
⒊上訴人提出之SGS 檢驗員Millind Patankar於97年10月15日
寄發電子郵件予Seafood 公司負責人Trevor雖載有：「退貨的冷凍白鯊魚片經裝箱後，已裝載至貨櫃中，其中有很多箱在裝載期間隨機開封檢驗，受檢魚片在打開包裝後明顯散發類似阿摩尼亞的味道」（原審卷㈠第145 至147 頁）、Trevor於96年7 月25日寄發予上訴人公司之電子郵件：「有些魚片出現阿摩尼亞味道」（原審卷㈠第44頁、75頁），證人曾顯舜證稱：96年7 月25日客戶（Trevor）用電郵通知，客戶表示魚貨賣到當地市場後，在市場要出售時，都發現解凍後有阿摩尼亞的味道，該電郵是發到公司，由我接收後轉知老闆曾英如。老闆就直接用電話通知被上訴人的老闆。在96年10月1 日有去Seafood 公司之冷凍庫親自查看，隨機取樣，取樣貨源是客戶退給Seafood 公司的貨，這些退貨在退回途中也有冷藏。但當時我沒有確認該冷凍庫的冷藏溫度是幾度，但應該是正常的溫度，因為倉庫內還有其他漁貨存在。當時我隨機取樣兩箱，抽出其中3 片漁貨，在自然溫度下解凍，再將之切片，解凍後直接以鼻子聞取樣漁貨的味道，拿起漁貨稍微靠近鼻子就有聞到阿摩尼亞的味道等語（原審卷㈠第366 頁至第367 頁）等語，或可認定部分魚貨於澳洲時確有散發出阿摩尼亞氣味。惟據證人曾顯舜證稱：96年10月1日僅至Seafood 公司冷凍庫查驗漁貨，當時僅伊與Trevor在場，無其他人員陪同，並無前往當地市場查驗漁貨的保存及買賣情況，亦未邀集被上訴人一同前往墨爾本查驗魚貨，伊對於魚貨運抵澳洲後如何處理並不清楚等語（原審卷㈠第36
7 頁至第371 頁），衡情曾顯舜自陳係於96年9 月22日與被上訴人一同前往雪梨參加食品展，嗣曾顯舜於9 月30日轉赴墨爾本前往Seafood 公司查驗Trevor所稱之魚貨瑕疵情形時，理應邀集被上訴人一起前往查驗以究明瑕疵情形，並釐清責任歸屬，降低己方之風險損失，始符常情。然曾顯舜卻未邀同被上訴人一起前往查驗，亦未會同公證單位在場確認，實悖於商場交易之常情，故依曾顯舜之證詞無從認定系爭魚貨於被上訴人交付時具有瑕疵。又證人Trevor雖表示：鯊魚於處理過程中若時間拖太久，容易腐壞而會散發出阿摩尼亞味道，惟其亦證稱：並不知道被上訴人交付上訴人系爭魚貨時之狀態為何（本院卷第83、84頁），且魚貨運抵澳洲時，沒有發現任何異狀，否則不會提領，貨運公司運送至Trevor冷凍公司之魚貨均係正常而無異狀等語（本院卷第86頁）；並參酌上訴人僅拒絕給付系爭魚貨中如附表第4 、8 批之貨款，且對於所稱被上訴人交付之瑕疵魚貨數量始終無法具體指明，而稱部分有瑕疵，部分沒有瑕疵，具體數量以銷毀及退箱為準（本院卷第36、37頁），上訴人於96年7 月25日收受Trevor寄發電子郵件抱怨魚貨有阿摩尼亞味道後，仍持續於附表所示時間即同年8 月17日、9 月7 日、9 月14日、10月5 日及12月24日向被上訴人進貨（本院卷第36頁），退運回台灣之漁貨亦未送請鑑定，而係直接置放於倉庫內（本院卷第38頁）。衡情若系爭魚貨果有以嗅覺即能明顯辨識之阿摩尼亞氣味之腐敗情形者，因涉及向供應商即被上訴人求償或拒付貨款或請求買方補正之權責，上訴人或Seafood 公司應當保存有瑕疵之魚貨留待日後談判之佐證，或委請公證專業之鑑定人進行鑑定檢驗製成公證報告以利權利之行使，甚至拒絕再向被上訴人訂貨，然上訴人卻於Seafood 公司於96年7 月25日向其反應魚貨瑕疵後，仍持續向被上訴人下單訂貨，並於瑕疵原因、權責尚非究明之前，未會同公證單位檢驗認證，即任由Seafood 公司逕予傾倒銷毀6,329 箱之魚貨，而上訴人雖稱之前係因報關行表示無法將瑕疵魚貨復運回台，始予以銷毀云云，惟此核與上訴人順利退運2,640 箱之魚貨回台有所出入，自難採信。且上訴人退運回台之2,640箱魚貨經逐批抽驗，亦無上訴人所指出現明顯阿摩尼亞氣味之情（如後文⒋所述），上訴人復未就此瑕疵另為鑑定，以實其說。凡此各節實有違商場交易常情，是上訴人抗辯被上訴人所交付之系爭魚貨具有瑕疵，難予遽信。
⒋又按食品衛生管理法第11條已規定食品有變質或腐敗之情形
者，不得輸入，如有上開情形，應依同法第29條規定予沒入銷毀。查，上訴人所稱具有瑕疵之2,640 箱魚貨遭Seafood公司退貨，經上訴人於97年7 月15日運回台灣後，經依進口食品衛生管理法之規定，送至行政院衛生署所委託經濟部標準檢驗局及財團法人食品工業發展研究所，依輸入食品查驗辦法逐批查驗及以「冷蒸氣原子吸光法」檢驗結果，認汞含量為0.06 PPM，外觀及內容均符合規定，進而核發輸入食品查證證明乙節，業據證人即查驗人員曾孟偉證述屬實（本院卷第156 至159 頁），並有食品工業發展研究所97年7 月22日食研技字第703557號函及經濟部標準檢驗局高雄分局所核發之97年7 月24日輸入食品查驗證明及98年6 月17日經標高陸字第09800046280 號函附檢驗紀錄文書可參（原審卷㈠第
175 至176 頁、第177 頁至第178 頁、第202 頁至第203 頁），足認該批遭Seafood 公司退貨運回台灣之魚貨，除汞含量符合規定外，亦符合我國對於輸入進口食品之查驗標準，益證被上訴人所交付上訴人之魚貨並無上訴人指述之瑕疵，此外上訴人並未能提出確切之反證推翻上開報告之真實性，是上訴人抗辯前揭檢驗報告僅為抽查6 箱，不能執以逕認退運之2,640 箱魚貨及被上訴人所出售之系爭魚貨全無阿摩尼亞味道之瑕疵云云，亦不足採。
⒌上訴人雖提出其公司法定代理人與被上訴人法定代理人歐翠
花（MARY OU ）於97年5 月29日往來電子郵件，據為抗辯歐翠花當時同意將無法銷售之魚貨退運回臺灣，並表示該賠償就賠償等情（本院卷第58至60頁），然為被上訴人所否認，且觀之歐翠花寄送之前開電子郵件內容雖稱：「魚貨問題該回來就回來，該賠償就賠償」、「我不否認您的抱怨」等語（本院卷第58頁），惟綜觀該日郵件全文，歐翠花係強調：
「損失點會到那裡？大約金額在那裡？要有您具體的數據及說明這句話，假如事過1 年您突然告訴我或全部丟到海裡，或者1 年後您告訴我貨全部不能用了，請問您，將心比心，您可以接受嗎？」、「您和您的客戶作何種承諾是您們之間的事，買貨付款，賣貨收錢，貨不好接受賠錢退貨是天經地義的做人道理，您扣住我的貨款，貨又不退回還和我結算，本來就不對」、「如果無法銷售就讓他清點數量退回來，無上限的停留，我不能接受，在我未收到您的貨款前，這些貨權還屬於我的，請您尊重我的意見」等語（原審卷㈠第57頁），嗣於同年6 月11日回復上訴人於同年6 月10日寄送之銷毀丟棄魚貨及運費等相關費用報價之電子郵件仍稱：「我再次強調，您未和我清楚協調貨款糾紛前，您擅自和您的客戶將貨物拋棄或銷毀是您個人的事，法律上您仍積欠我貨款及買賣稅金，我還是要追究，您和您客戶之間的任何承諾，我沒有負責任的義務，除非經過我同意，我屢次要求您退回或儘快決定解決方式，您均不予理會，時間經過將近一年，然後說貨物已銷毀，損失蓋由工廠自行負責，任誰也無法接受，如此輕率的態度，令人忿怒，我將不再對您做任何回應，法庭見」等語（原審卷㈠第61頁），是綜合被上訴人負責人歷次與上訴人往來之電子郵件全文，歐翠花堅稱上訴人應給付系爭魚貨之貨款及買賣稅金，並爭執上訴人不應任意丟棄銷毀魚貨，又拒付貨款，實無從遽認被上訴人有承認所交付上訴人之魚貨具有阿摩尼亞氣味即腐敗之瑕疵，並同意賠償上訴人，要求魚貨不要退運回台灣之情事。故依歐翠花之電子郵件亦不能認定被上訴人有承認魚貨有瑕疵，及同意賠償上訴人之事實。而Trevor雖證稱：伊於96年11月間來台拜訪歐翠花時，有和歐翠花談到魚貨出現阿摩尼亞味道可能原因係因被上訴人工廠開放式無氣溫控制工廠中所採用解凍的處理方法，歐翠花當時表示接到反應問題時，魚貨已經製造完成，但在97年9 月間和歐翠花見面時有再次談到處理魚的冷凍方式有問題時，請他們改善時，這時候歐翠花保證之後所有魚貨會有非常好的品管控制，歐翠花在那時候有提議可以直接和Seafood 公司交易等語（本院卷第84至86頁），惟據Trevor證述：歐翠花不會說英文（本院卷第87頁），依前開證詞內容亦不能認定歐翠花有承認被上訴人所交付之系爭魚貨有瑕疵，及其同意賠償之事實，況衡情歐翠花係向Trevor提議可以直接向被上訴人買賣交易，不必再透過上訴人，可以享有較優惠之利潤，應無承認自己工廠魚貨加工流程有瑕疵之可能。此由Trevor於97年10月15日寄送予歐翠花之電子郵件亦稱：您的友人Angela最近建議讓您全盤了解問題所在和問題的程度，並告知可能的原因出在貴廠於開放式無氣溫控制的工廠中所採用的解凍/ 處理方法等語（原審卷㈠第14
8 頁），可知，歐翠花若果已承認魚貨具有上訴人及Trevor所指之瑕疵者，陪同歐翠花在場翻譯之Angela自無再建議讓歐翠花全盤了解問題所在及問題程度之必要，況歐翠花於97年9 月29日寄發予Trevor之電子郵件已稱：但有關此事，我已向我國法院提出訴訟，相信法官會還我公道等語（同上卷第149 頁），衡情Trevor亦為本件交易之利害關係人，其自陳尚未支付上訴人系爭魚貨之貨款（本院卷第89頁），係其公司自97年4 、5 月間起陸續自行記錄銷毀所謂瑕疵魚貨等語（本院卷第88頁），其竟未委託專業鑑定機關確認後，逕行銷毀，反而係於銷毀之後，始提供照片及書面資料委託SG
S 公司製作檢驗報告，實悖於常情，且Trevor就本件訴訟勝敗本身有相當之利害關係，故其所為不利於被上訴人之證詞，依上開說明，自難遽採。
㈣綜上各節，被上訴人主張其所交付予上訴人之鯊魚片並無瑕
疵，縱認該鯊魚片在澳洲散發出阿摩尼亞味道之瑕疵亦與其無關，堪予採信。從而，被上訴人依買賣契約，請求上訴人給付系爭貨款，即有理由，應予准許。
七、被上訴人有無不完全給付情事？若有，上訴人因此所受損害若干？上訴人執此為抵銷之抗辯，是否可採？上訴人雖以被上訴人交付有阿摩尼亞氣味之瑕疵魚貨，為不完全給付，致上訴人受有損害及損失預期利益共計1,200 萬2,368 元而為抵銷系爭貨款之抗辯，並反訴請求被上訴人賠償309 萬6,712 元本息，然為被上訴人所否認。查，被上訴人所出售予上訴人之系爭漁貨並無瑕疵，業如前述，被上訴人自無上訴人所稱「不完全給付」情事。從而，上訴人本於不當得利、不完全給付之債務不履行等法律關係，所為抵銷系爭貨款，並反訴請求被上訴人給付309 萬6,712 元及法定遲延利息，均無理由。上訴人之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
八、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係請求上訴人應給付被上訴人463 萬8,762 元及訴狀繕本送達翌日即97年9 月5日起至清償日止（送達證書見原審卷㈠第17頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人之抵銷抗辯及反訴請求被上訴人給付309 萬6,712 元本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分判命上訴人如數給付，並為附條件准免假執行之宣告，另就反訴部分駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表㈠第一批96年6 月15日，數量為2,100箱。
㈡第二批96年7 月6 日，數量為2,100箱。
㈢第三批96年7 月20日，數量為2,100箱。
㈣第四批96年8 月17日，數量為1,856箱。
㈤第五批96年9 月7 日，數量為2,100箱。
㈥第六批96年9 月14日，數量為2,100箱。
㈦第七批96年10月5 日，數量為2,100箱。
㈧第八批96年12月24日，數量為2,073箱。
（附註：每箱均為10公斤，總計16,529箱。）