臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第82號上 訴 人 柯致中訴訟代理人 柯文釗訴訟代理人 黃清江律師被上訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 陳三兒律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
100 年8 月12日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1643號第一審判決提起上訴，本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人即伊母林美莉前將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、應有部分724185分之38 5000 之土地及其上同段13050 號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（下合稱系爭房地），於民國85年3 月18日為中國國際商業銀行（嗣於95年8 月21日與交通銀行合併並更名為兆豐國際商業銀行即被上訴人，以下稱被上訴人）設定債務人為林美莉、訴外人即伊父柯文釗，存續期間為85年3 月16日至115 年3 月5 日，擔保本金最高限額新台幣（下同）3,600,000 元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權) 。嗣林美莉又於88年9 月23日為被上訴人設定債務人為林美莉，存續期間為88年9 月17日至128 年9 月16日，擔保本金最高限額2,400,000 元之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）。而後，林美莉於92年10月15日死亡，系爭房地於92年12月8 日以分割繼承為原因移轉登記為伊所有。詎被上訴人於99年間以柯文釗於96年間擔任訴外人興益科技股份有限公司（下稱興益公司）連帶保證人而負擔本金43,610,313元之保證債務（下稱系爭保證債務）尚未清償為由，聲請裁定拍賣系爭房地。惟林美莉、柯文釗於85年設定系爭第一順位抵押權時，並未簽署「抵押權設定契約書其他約定事項」，柯文釗之系爭保證債務自不屬於系爭第一順位抵押權擔保範圍內；而系爭第二順位抵押權之債務人為林美莉，並不包含柯文釗；且伊、林美莉、柯文釗向被上訴人借貸或保證之其他債務均已清償完畢。系爭第一、第二順位抵押權已無擔保之債權存在，上訴人自應將系爭第一、第二順位抵押權予以塗銷。爰依民事訴訟法第247 條第1 項、第76
7 條規定，聲明求為判決：㈠確認系爭第一、第二順位抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
上訴人上訴本院後，提出新攻擊防禦方法，主張：系爭第一順位抵押權係未經林美莉、柯文釗同意而設定。
二、被告則以：系爭第一順位抵押權確經林美莉、柯文釗同意始設定；又系爭第一順位抵押權之「抵押權設定契約書其他約定事項」內林美莉、柯文釗之簽名雖非親簽，惟其內印文係經林美莉、柯文釗授權用印，印文與85年3 月14日借據之印文相同，林美莉、柯文釗自應受該等約定事項之拘束；再者，系爭第一、第二順位抵押權之債務人於96年間已變更為上訴人及柯文釗，抵押權擔保範圍自及於柯文釗之系爭保證債務，柯文釗對伊仍有系爭保證債務未清償，系爭第一、第二順位抵押權自不能塗銷等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭第一、第二順位抵押權及所擔保之債權均不存在；㈢被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之母即訴外人林美莉於85年3 月14日邀同訴外人即上
訴人之父柯文釗為連帶保證人，向被上訴人借款5,000,000元。依系爭房地登記謄本所載，林美莉於85年3 月16日以系爭房地為被上訴人設定債務人為林美莉、柯文釗，存續期間為85年3 月16日至115 年3 月5 日，擔保本金最高限額3,600,000 元之第一順位抵押權（即系爭第一順位抵押權) ；林美莉於88年9 月23日又以系爭房地為被上訴人設定債務人為林美莉，存續期間為88年9 月17日至128 年9 月16日，擔保本金最限額2,400,000 元之第二順位抵押權（即系爭第二順位抵押權）。
㈡訴外人林美莉於92年10月15日死亡。系爭房地於92年12月8日以分割繼承為原因移轉登記為上訴人所有。
㈢訴外人興益公司於96年7 月19日邀同柯文釗為連帶保證人，
向被上訴人借款60,000,000元。被上訴人於97年10月20日對興益公司、柯文釗聲請核發支付命令，經原法院以97年度促字第63690 號准予核發，命興益公司、柯文釗連帶清償49,822,653元本息，並於98年3 月9 日確定。嗣經被上訴人對興益公司之財產強制執行後，尚餘43,610,313元及自97年9 月13日起至清償日止，按週年利率7.5%計算之利息未獲清償（柯文釗部分即系爭保證債務）。
㈣柯文釗於96年10月24日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴
人借款5,000,000 元，借款期間為自96年11月1 日起至98年10月31日；此筆債務業於99年2 月12日清償完畢。
㈤依系爭房地登記謄本所示，系爭第一、第二順位抵押權之設
定義務人於96年10月24日變更為上訴人，債務人於同日變更為上訴人與柯文釗。
㈥柯文釗與被上訴人間僅餘系爭保證債務；上訴人、林美莉、柯文釗與被上訴人間之其他債務均已清償。
五、兩造爭點：㈠林美莉、柯文釗有無同意辦理系爭第一順位抵押權之設定登
記？㈡系爭保證債務是否在系爭第一、第二順位抵押權擔保範圍內
？上訴人請求塗銷該2 項抵押權有無理由?
六、林美莉、柯文釗有無同意辦理系爭第一順位抵押權之設定登記？㈠上訴人於原審係主張柯文釗之系爭保證債務並不在系爭第一
、第二順位抵押權擔保之範圍內，而從未否認系爭第一順位抵押權係經林美莉、柯文釗同意而設定，此觀原審歷次筆錄及書狀可明。其於本院主張系爭第一順位抵押權未經林美莉、柯文釗同意而設定，係屬提出新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審已求為確認系爭第一順位抵押權不存在並予塗銷，其所提出之該項新攻擊防禦方法係為達致同一法律效果，應認係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，爰依民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款規定，准予其提出，先予敘明。
㈡次按，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實
不符或他造同意者，始得為之，此為民事訴法第280 條第3項所明定。被上訴人於原審主張系爭第一順位抵押權係由林美莉、柯文釗同意而設定，而上訴人於原審自承系爭第一順位抵押權係合法有效設定，已構成自認，且被上訴人於本院不同意上訴人撤銷該自認之事實（本院卷第105 頁），揆諸前揭規定，自應由上訴人舉證證明其自承之事實與真實不符，始得撤銷。查，上訴人援引被上訴人前聲請原法院裁定拍賣系爭房地時所提出之系爭第一順位抵押權「抵押權設定契約書及其他約定事項」內林美莉、柯文釗簽名之格式與高雄市政府地政處三民地政事務所（下稱三民地政事務所）函送原審之同一名稱文書內林美莉、柯文釗簽名之格式不符，主張上開2 件「抵押權設定契約書及其他約定事項」係屬偽造，並可佐系爭第一順位抵押權係未經林美莉、柯文釗同意而設定云云。惟經本院調取原法院99年度司拍字第244 號事件卷核閱，該卷所附系爭第一順位抵押權「抵押權設定契約書及其他約定事項」內，「林美莉」署押係簽署在「債務人」項下，「柯文釗」署押係簽署在「擔保物提供人」項下（見該院卷第11-12 頁）。至三民地政事務所檢送原審之系爭第一順位抵押權「抵押權設定契約書及其他約定事項」內「林美莉」、「柯文釗」之署押則均簽署在「債務人」項下（原審卷第39頁）。互核比對上開署押簽署項位，確有歧異；且與林美莉係系爭第一順位抵押權之設定義務人（即擔保物提供人）兼債務人及柯文釗為債務人等土地登記內容不符。惟證人即代辦系爭第一順位抵押權設定事宜之代書蔡秀月結證稱：上開2 件「抵押權設定契約書及其他約定事項」內之簽名均係伊代簽的；1 件要給地政事務所留檔，1 件是要給銀行，辦好之後地政事務所會連同他項權利證明書退1 件給伊，伊就轉交給被上訴人；原審卷內該件「擔保物提供人」是漏寫，林美莉是擔保物提供人兼債務人，原法院99年度司拍字第244 號卷內該件也是筆誤，林美莉是債務人兼擔保物提供人，柯文釗是債務人等詞明確（本院卷第113 頁正、背面；原審卷第161 頁）。職是，足見上開2 件「抵押權設定契約書及其他約定事項」內「林美莉」、「柯文釗」署押簽署之項位有異且不符系爭抵押權設定義務內容，純係證人蔡秀月代簽、填載錯誤所致，並無偽造情事，且無從證明系爭第一順位抵押權未經林美莉、柯文釗同意而擅行設定。
㈢上訴人又稱：92年前柯文釗之印鑑章為圓型，並非上開2 件
「抵押權設定契約書及其他約定事項」內所蓋之方型章，且證人蔡秀月於原審證稱85年間其代辦系爭第一順位抵押權設定登記時有帶柯文釗之印鑑證明，係與事實不符云云。查，證人蔡秀月於原審係證稱其申辦系爭第一順位抵押權設定登記時有攜帶印鑑證明，惟並未指名係攜帶柯文釗之印鑑證明，此有原審100 年4 月22日準備程序筆錄可稽（見原審卷第163頁）。又經本院函詢三民地政事務所，據覆稱：依土地登記規則第40條第1 項、第41條及內政部81年11月10日台（81）內地字第8189503 號函，85年間擔保物提供人即登記義務人申請抵押權設定登記時，應親自到場或檢附登記原因發生日期前1 年以後核發之印鑑證明而得免親自到場，惟申請抵押權設定登記之權利人為金融機構，義務人（即擔保物提供人）為自然人者，得免附義務人之印鑑證明等詞（本院卷第126 頁）。而被上訴人即為金融機構。由是，足見系爭第一順位抵押權於85年間設定時，本毋庸提出設定義務人即擔保物提供人林美莉之印鑑證明，更無提出債務人即柯文釗印鑑證明之法令依據。再者，核閱三民地政事務所檢送原審之系爭第一順位抵押權申設資料，其內並無林美莉或柯文釗之印鑑證明（原審卷第33-40 頁），核與三民地政事務所前揭函覆意旨相符，足徵證人蔡秀月所稱其代辦系爭第一順位抵押權申設手續時有攜帶印鑑證明，當非屬實。惟證人蔡秀月此部分證詞固不符事實，然並無從證明系爭第一順位抵押權未經林美莉、柯文釗同意而設定。且由三民地政事務所前揭函文可知，印鑑證明原係抵押權設定義務人不親自到場申辦時，供為地政機關檢驗抵押權設定契約書類內所為設定表示是否確係設定義務人所為之用，而系爭第一順位抵押權既因權利人為金融機構而得免提出設定義務人之印鑑證明，則系爭第一順位抵押權設定契約書類即毋需蓋印設定義務人之印鑑章以資驗證；且該抵押權所擔保之債務人本不在驗證之列，更無要求其在抵押權設定書類內鈐蓋印鑑章之必要。故此，上訴人以上開2 件「抵押權設定契約書及其他約定事項」內所蓋之柯文釗印文非柯文釗之印鑑章論述系爭第一順位抵押權係未經林美莉、柯文釗同意而設定，顯然缺乏論理之前提基礎，殊無可採。
㈣據上，上訴人所為舉證及論述均未能證明其於原審所自承系
爭第一順位抵押權係合法有效設定乙情與真實不符，自無從撤銷該自認之事實。林美莉、柯文釗確有同意辦理系爭第一順位抵押權之設定登記，堪予認定。
七、系爭保證債務是否在系爭第一、第二順位抵押權擔保範圍內？上訴人請求塗銷該2 項抵押權有無理由?㈠系爭第一、第二順位抵押權「抵押權設定契約書及其他約定
事項」一般條款第1 條均約定：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款、票據及保證債務等之本金及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償」等詞（見原審卷第38、46頁）。又系爭第一順位抵押權於85年間設定時，柯文釗即為所擔保之債務人，且系爭第一順位抵押權於96年10月25日辦理變更登記後，柯文釗仍為所擔保之債務人，僅由上訴人替換林美莉成為共同擔保之債務人，此有抵押權設定契約書附卷可憑（原審卷第36 -37頁）；另系爭第二順位抵押權所擔保之債務人原為林美莉，於96年10月25日變更為上訴人及柯文釗，亦有變更登記資料在卷足稽（原審卷第133-140 頁）。再者，系爭保證債務係於97年7 月間發生，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。基上，系爭保證債務係在系爭第一順位抵押權設定後所發生，且柯文釗於設定時即為所擔保之債務人，則系爭保證債務係在系爭第一順位抵押權擔保之債權範圍內至明；又系爭保證債務係在系爭第二順位抵押權變更所擔保債務人為柯文釗前即發生，且於變更時尚未清償，故系爭保證債務亦在系爭第二順位抵押權擔保之債權範圍內亦明。
㈡上訴人雖主張林美莉、柯文釗並未在系爭第一順位抵押權「
抵押權設定契約書及其他約定事項」內蓋章，就其內所載約款並未與被上訴人成立合意，不受之拘束云云。惟上訴人並不否認上開文件內林美莉、柯文釗之印文為真（本院卷第29頁；原審卷第208 、209 頁）。是自應由上訴人就林美莉、柯文釗之印章係遭盜用之事實負舉證責任（最高法院95年台上字1786號判決意旨參照）。上訴人固舉系爭第一順位抵押權由被上訴人所執有與存置在三民地政事務所之「抵押權設定契約書及其他約定事項」存有前揭簽名格式不同（即前述之㈡所載）為其論據。惟該2 件「抵押權設定契約書及其他約定事項」關於「林美莉」、「柯文釗」簽名之差異純係代書蔡秀月筆誤所致，無從佐證系爭第一順位抵押權係遭被上訴人擅行設定，已如前述。是該等歧異顯不足證明系爭第一順位抵押權「抵押權設定契約書及其他約定事項」內「林美莉」、「柯文釗」之印文係遭盜用而鈐蓋。此外，上訴人復未能另舉他證以實其說，其本部分主張，自無可取。
㈢上訴人又稱系爭第二順位抵押權於96年10月25日所辦理之變更登記未經伊及柯文釗同意云云。惟查：
⒈柯文釗於96年10月24日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴
人借款5,000,000 元，為兩造所不爭。且上訴人及柯文釗均稱該件借款契約書係其等親簽（本院卷第129 頁背面至第13
0 頁、第192 頁）。而上訴人自原審迄至本院均提出該件借款契約書作為有利於其事證（原審卷第17-20 頁、本院卷第69-76 頁），從未主張該契約書內其之印文為偽。另柯文釗於本院擔任上訴人之訴訟代理人，亦從未否認該件借款契約書內其之印文為真。而核閱此件借款契約書內上訴人及柯文釗之印文，與系爭第二順位抵押權辦理變更登記之土地登記申請書及變更契約書內鈐蓋之上訴人及柯文釗印文，其字體、字形、印文大小，均無不同（見本院卷第42-49 頁；原審卷第133-137 頁）。上訴人雖稱：伊與柯文釗之印章係由被上訴人保管，被上訴人擅自蓋印在系爭第二順位抵押權變更申請文件內云云。惟為被上訴人所否認。上訴人固援引證人即代辦該次變更送件手續之張次福代書事務所人員陳仁香於本院所證稱：被上訴人承辦人員叫伊去收案件，伊收到土地登記申請書、抵押權變更契約書等文件，伊收到時，土地登記申請書、抵押權變更契約書內，都已蓋好權利人（即被上訴人）、義務人兼債務人（即上訴人）、債務人（即上訴人及柯文釗）的印章等語（見本院卷第92頁）為證，惟證人陳仁香上開證詞僅足說明蓋妥上訴人及柯文釗印文之土地登記申請書、抵押權變更契約書係由被上訴人交付陳仁香，然並不足證明被上訴人持有上訴人及柯文釗印章或未經其等同意而盜蓋之事實。
⒉上訴人復稱其96年間係在台北市就學，於96年10月25日下午
始在被上訴人之南台北分行就上開借款契約書簽名對保，不可能於同年10月24日即在系爭第二順位抵押權變更登記申請書內蓋章，並交由被上訴人委託代書於96年10月25日下午持往三民地政事務所辦理登記云云。查，系爭第二順位抵押權抵押權變更契約書內所記載之立約日期為96年10月24日；土地登記申請書內所載之收件辦理時間為96年10月25日15時48分，有抵押權變更契約書、土地登記申請書在卷可稽（原審卷第137 、133 頁）。而證人即辦理上開借款契約書對保事宜之被上訴人南台北分行職員楊于萱證稱：上開借款契約書係聯行代對保，該件是三民分行的案件，他們把契約書寄來南台北分行請伊代對保，契約書內連帶保證人欄對保日期之戳印為96年10月25日，係柯致中（即上訴人）對保完成之日期，是上午或下午對保，伊已不記得等語（本院卷第114 頁背面至第116 頁）。是以，上訴人所稱其係於96年10月25日下午始在上開借款契約書內簽名對保，並無事證可佐；但系爭第二順位抵押權變更契約書內上訴人之印文係在上訴人簽署上開借款契約書前1 日即蓋印，係足認定。惟柯文釗於96年10月9 日申貸5,000,000 元時即邀同上訴人為連帶保證人，並以登記在上訴人名下之系爭房地為擔保物，嗣經被上訴人進行授信評估後核准如數貸與，上訴人、柯文釗始與被上訴人簽署上開借款契約書，此有房屋貸款申請書及被上訴人授信審核文件附卷足稽（本院卷第153-174 頁）。職是，以柯文釗申貸時上訴人即為上開借款之連帶保證人並為擔保物提供人，經被上訴人審核准貸後完成連帶保證人對保手續、簽署上開借款契約書，則系爭第二順位抵押權經蓋用其印文辦理變更登記，以使擔保範圍及於上述借款債務，當無悖於其本意，且非不得授權他人代為鈐印。是系爭第二順位抵押權變更契約書立約時間在上訴人簽署上開借款契約書之前之事實，並無從證明系爭第二順位抵押權變更契約書內上訴人之印文係遭盜蓋。上訴人本節主張，要無可取。
⒊至上訴人另稱柯文釗於96年10月間借貸上開5,000,000 元時
，係與被上訴人約定重新設定抵押權，被上訴人所委託之代書並向上訴人收取塗銷費1,500 元欲重新辦理抵押權設定登記（見原審卷第5 頁、本院卷第185 頁），意即其與柯文釗於96年10月借款當時係同意重新設定抵押權，而非辦理系爭第一、第二順位抵押權之變更登記云云。惟核閱上訴人所提出之代書收費明細單（見原審卷第21頁；該單據所載名稱為「張晉福」土地專業代理人事務所，惟由其內所載聯絡電話與傳真電話號碼，與系爭第一、第二順位抵押權96年10月25日辦理變更登記之土地登記申書內所載代理人聯絡電話及傳真電話號碼無異，足見該「張晉福」應即為張次福），其內已載明代辦案件包含權利內容變更登記2 件、塗銷登記1 件，核與張次福於96年10月25日係代辦系爭第一、第二順位抵押權變更登記及塗銷林美莉前於76年10月間以系爭房地為被上訴人所設定之共同擔保最高限額2,400,000 元抵押權設定登記之情相符，有該等變更及塗銷登記資料在卷可參（原審卷第11 5-123、124-140 頁）。基此，足徵上訴人、柯文釗與被上訴人於96年10月間係一併議定塗銷林美莉於76年10月間所為抵押權設定登記並辦理系爭第一、第二順位抵押權變更登記，以使系爭第一、第二順位抵押權擔保之範圍涵括96年7 月間已發生之系爭保證債務及即將貸與之5, 000,000元債務，而非約定塗銷系爭第一、第二順位抵押權並重新另設定抵押權。上訴人本節所辯顯與上開收費明細單所呈現之客觀事實不符，要無足採。
⒋據上，上訴人所為舉證或論述均無法證明系爭第二順位抵押權於96年10月25日所辦理之變更登記未經其及柯文釗同意。
該次變更登記自屬合法有效。
㈣綜上，堪認系爭保證債務確係在系爭第一、第二順位抵押權
擔保範圍內。而系爭保證債務迄未清償完畢，為兩造所不爭。是系爭第一、第二順位抵押權所擔保之債權既尚未清償，上訴人請求塗銷該2 項抵押權，洵屬無據。
八、綜合前述，上訴人主張系爭第一順位抵押權係未經林美莉、柯文釗同意而設定登記，及系爭保證債務不在系爭第一、第二順位抵押權擔保之範圍內，均不足採。從而，上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項、第767 條規定，聲明求為確認系爭第一、第二順位抵押權及所擔保之債權均不存在，及被上訴人應將該2 項抵押權登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書 記 官 林家煜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。