臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第83號上 訴 人 謝明色訴訟代理人 吳春生律師
蔡念辛律師謝明文被 上 訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人 吳宗明訴訟代理人 何旭苓律師複 代 理人 蘇哲萱律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國100 年
7 月26日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於100年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條著明文。經查，被上訴人之法定代理人，原係李政宗，於訴訟中變更為吳宗明乙節，有被上訴人提出財政部函1 件附卷（見本院卷第48頁）為證。次查，吳宗明於民國100 年10月24日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀1 件附卷（見本院卷第47頁）可稽，揆諸上述規定，其聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、上訴人主張：被上訴人為座落高雄市○○區○○段1420、1430地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，前於84年間，以上訴人無權佔用系爭土地，請求上訴人應將如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將佔用土地返還被上訴人，經原審法院84年度重訴字第277 號、本院86年度重上更（一）字第17號及最高法院87年度台上字第1136號（下稱系爭另案）判決被上訴人勝訴確定。被上訴人於99年間以系爭另案確定判決（下稱系爭執行名義）為執行名義聲請強制執行，經原審法院以99年度司執字第95243 號（下稱系爭執行事件）受理。惟被上訴人自系爭執行名義成立後迄今10餘年，均未聲請強制執行，期間，上訴人亦依被上訴人寄送之繳費通知單，向被上訴人繳納承租費用，兩造間就系爭土地已成立租賃契約。又上訴人使用系爭土地符合國有財產法（下稱國產法）第42條第1 項第2 款（下稱系爭條款）之規定，被上訴人不得拒絕上訴人申租，則兩造間縱未訂立系爭土地租賃契約，倘徵諸被上訴人收取上訴人繳納之補償金乙節以觀，自得視為被上訴人默示同意簽訂租賃契約之意思表示等情。爰依強制執行法第14條第1 項之規定，提起本訴，聲明：系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人依寄發之通知書繳納費用，係屬上訴人於系爭另案判決確定後，尚未拆屋還地前繼續無權占用系爭土地應繳納之補償金，並非租金，兩造就系爭土地於系爭另案判決確定後，亦未成立任何土地租賃契約，上訴人並無任何消滅或妨礙被上訴人請求之事由存在等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人聲明不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）原審法院99年度司執字第95243 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）被上訴人為座落高雄市○○區○○段1420、1430地號土地之所有權人，前於84年間，以上訴人無權佔用系爭土地，請求上訴人應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ地上物拆除，並將佔用土地返還被上訴人，經原審84年度重訴字第277 號、本院86年度重上更（一）字第17號及最高法院87年度台上字第1136號判決被上訴人勝訴確定。被上訴人於99年間以系爭另案確定判決為執行名義聲請強制執行，經原審法院以99年度司執字第95243 號受理。
（二）上訴人自82年間起使用系爭土地迄今。
（三）上訴人於98年11月26日向被上訴人申請承租系爭土地，被上訴人則於98年12月4 日以000000000 號函拒絕其申請。
（四）系爭土地在74年7 月9 日登記為國有，登記的原因為第一次登記，被上訴人為系爭土地的管理機關，登記為國有之前，系爭土地為無主地。
六、兩造協商爭點：（一）兩造於系爭另案確定後，是否就系爭土地成立租賃契約？（二）上訴人得否依國產法第42條第1項第2 款規定，主張取得系爭土地之租賃權？（三）上訴人可否於第二審再追加主張被上訴人系爭土地的物上請求權已經時效消滅？本件被上訴人是否已經不為強制執行，而客觀上足使上訴人信賴上開事實，被上訴人聲請強制執行程序是否違背誠信原則？被上訴人於74年7 月9 日取得所有權登記應否繼受上訴人使用土地的事實？如果可以追加上開主張，上開主張有無理由？茲分述如下：
（一）兩造於系爭另案確定後，是否就系爭土地成立租賃契約？
１、按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號裁判要旨參照）。又所稱妨礙債權人請求之事由，亦係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號裁判要旨參照）。上訴人主張：被上訴人自系爭執行名義成立後迄今10餘年，均未聲請強制執行，而上訴人亦依被上訴人寄送之繳費通知單，向被上訴人繳納費用，兩造間就系爭土地已成立租賃契約云云。惟為被上訴人所否認。而按上訴人主張上揭事由如屬成立，揆諸前揭說明，固得提起債務人異議之訴。
２、次按，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法第421 條定有明文。又租賃物及租金為租賃契約之要素，所謂租賃契約成立，必須出租人與承租人就契約上開重要內容達成合意，始得認租賃關係存在。再者，當事人間關於租金數額之約定，僅於租賃關係存續中受其拘束，租賃關係消滅後，承租人仍使用租賃物，出租人自得按時值之租金請求損害賠償（最高法院69年度台上字第705 號裁判要旨參照）。上訴人主張被上訴人於系爭執行名義成立後，仍收取上訴人繳納之費用，故兩造間應另成立系爭土地租賃契約云云，固據提出被上訴人通知繳納系爭土地使用費通知書及完納收據影本多件附卷（見原審卷第8-11頁、39-40 頁、73-76 頁、94-103頁）為證。而按被上訴人雖不否認於系爭執行名義成立後，上訴人有依被上訴人寄發之通知書繳納補償費用乙節，惟抗辯：上訴人繳納之費用，係上訴人於系爭執行名義成立後，尚未拆屋還地前繼續無權占用系爭土地應繳納之補償金，並非租金等語。
３、經查，上訴人因以所有系爭地上物佔用系爭土地，經系爭另案判決上訴人應給付被上訴人不當得利495,600 元，及自84年6 月1 日起，至拆除系爭地上物並返還系爭土地之日止，按占用面積各該年度公告地價年息4%計算之不當得利確定乙節，有歷審判決書影本附卷（見原審卷第154-19
6 頁）可稽，堪予認定。則依系爭另案判決主文以觀，上訴人除須拆除地上物，並返還佔用之土地外，尚須給付無權佔用系爭土地期間之不當得利，及自84年6 月1 日起至拆除地上物返還佔用土地之日止之不當得利。次查，上訴人迄今尚未拆除系爭地上物，將佔用之土地返還被上訴人乙節，亦為兩造所不爭執，同堪認定。則參酌上開事實，倘被上訴人於上訴人拆除地上物返還佔用土地之前，依系爭另案判決主文意旨，收取上訴人交付所謂的無權使用系爭土地補償費，自難謂被上訴人收取補償費之行為，即屬有與上訴人另成立系爭土地租賃契約之意思表示。又查，參酌被上訴人通知上訴人繳款之通知書，其上記載為「國有土地使用補償金繳納通知書」，並於該通知書下方載明「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第179 條規定應給付不當得利，其應繳納款項如下，寄上計算表及繳款單一份．．」等語，且於通知後面附上各期使用補償金計算表，載明占用期間、單位面積、占用面積、年息率、月使用補償金、應繳金額及繳納期限等情以觀，足認被上訴人通知上訴人繳納費用之性質，係屬上訴人於系爭執行名義成立後，尚未拆除地上物返還佔用土地之前的不當得利，並非向上訴人收取租金。而上訴人於收受上開繳納通知書後，依通知書上記載上開文字及被上訴人確實取得系爭執行名義等情，亦得輕易判斷，被上訴人通知繳納者，係屬無權佔用系爭土地之不當得利，即其繳納之費用，確非屬租金性質。揆諸前揭說明，兩造於系爭執行名義成立後，顯未就系爭土地，訂立任何的租賃契約，堪予認定。從而，上訴人執上開繳納通知書及其繳納費用之事實，主張兩造就系爭土地，另成立租賃契約云云，洵屬無據。
（二）上訴人得否依國產法第42條第1 項第2 款規定，主張取得系爭土地之租賃權？
１、按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰二、82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。為國產法第42條第1 項第2 款所明定。次按租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產中非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第2 項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定，申請租用，惟既未強制國有財產管理機關必須與之成立租賃，則主張權利人就系爭土地，縱合於上開條款規定之得申請租用之條件，但國有財產局仍非無斟酌准駁之權（最高法院69年台上字第3741號判決要旨參照）。參酌上開說明，堪認非公用財產類不動產之出租，原則上係以標租方式為之，惟符合例外情形者，亦得由國有財產管理機關，逕予出租，所謂例外，包括82年7 月21日前已實際使用非公同財產類不動產，並願繳清歷年使用補償金者。所謂逕予出租，並非指符合上開規定時，國有財產管理機關即與主張權利人成立租賃契約，而僅主張權利人取得申請租用權，國有財產管理機關仍有出租與否之決定權，故於主張權利人申請承租，並獲得國有財產管理機關同意前，主張權利人對於非公用財產類不動產，仍未取得任何的租賃權。
２、上訴人主張伊自52年間起占有系爭土地，搭蓋系爭地上物，係屬82年7 月21日以前實際使用系爭土地。國產法於89年修改第42條第1 項第2 款，明定非公用財產類不動產於82年7 月21日前已實際使用，並預繳歷年使用補償金者，得逕予出租。則上訴人依上開規定，申請承租，免拆除系爭地上物，被上訴人即應出租給上訴人云云，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人主張上情縱使為真，然揆諸前揭說明，上訴人亦僅取得申請租用系爭土地之權利而已，被上訴人仍有出租與否之決定權，故於被上訴人同意承租前，上訴人自未取得系爭土地的任何租賃權利。次查，本件被上訴人已一再明白表示不同意出租系爭土地，則依上開說明，足認上訴人並未於系爭執行名義成立後，取得租賃權。況上訴人亦未證明其於82年7 月21日之前即已實際使用系爭土地，則其援引系爭條款，主張其有權占用系爭土地云云，洵屬無據。
（三）上訴人可否於第二審再追加主張被上訴人系爭土地的物上請求權已經時效消滅？本件被上訴人是否已經不為強制執行，而客觀上足使上訴人信賴上開事實，被上訴人聲請強制執行程序是否違背誠信原則？被上訴人於74年7 月9 日取得所有權登記應否繼受上訴人使用土地的事實？如果可以追加上開主張，上開主張有無理由？
１、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。經查，上訴人於原審起訴時，已於其起訴狀記載：「．．三、此外，系爭地上物為海水繁養殖場，係早於民國82年7 月21日以前即已興建地上物設施供養殖使用．．國有財產法於89年始修改．．
第42條第1 項第2 款，明定非公用財產．．四、是被告．
．一面又聲請強制執行拆屋還地，則依民法第148 條規定被告自有權利濫用及違反誠信原則．．」（見原審卷第4頁）等語；暨於100 年5 月13日民事準備（二）狀記載「．．（二）經查系爭土地原為無主地，．．經原告於民國52年間合力填土，．．養殖魚塭，並於民國72年申請國有養殖地登錄承租在案，持續養殖魚蝦苗維生，已40餘年未曾間斷檢證承租，且於未登之前73年2 月申請養殖漁業用電使用養殖場．．三、被告．．依法．．不得行使所有權．．」（見原審卷第217-219 頁）等情，核屬否認被上訴人基於系爭土地之所有權，暨基於所有權行使返還請求權，並認被上訴人長期未行使強制執行權利，已使上訴人信賴上開事實，被上訴人聲請強制執行程序有違誠信原則。從而，上訴人於本院提出上開攻擊方法，應屬對於第一審已提出攻擊方法之補充，揆諸前揭說明，上訴人於本院所為上開補充，於法尚屬有據，被上訴人雖表不同意，應予准許。
２、次按強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴者，債務人所主張消滅或妨害債權人請求事由之發生，須係發生在執行名義成立之後者始得為之。若主張之事由係發生在執行名義成立之前，或為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，核與異議之訴要件不符，不得提起（最高法院97年度台上字第2653號裁判要旨參照）。
上訴人雖得於本院主張被上訴人之系爭土地的物上請求權已經時效消滅？被上訴人於74年7 月9 日取得所有權登記應否繼受上訴人使用土地的事實等攻擊方法。惟查，系爭另案判決關於不當得利部分，係於87年5 月15日經最高法院判決駁回上訴人之上訴而確定；關於拆除地上物返還佔用土地部分，則於86年3 月6 日經最高法院判決駁回上訴人之上訴而確定。被上訴人於系爭另案確定判決，係依據系爭土地物上請求權（包括所有物返還請求權及除去妨害請求權），請求上訴人拆除系爭地上物並返還佔用之土地，並經系爭另案判決認定被上訴人之系爭土地所有權及物上請求權存在，且上訴人係屬無權占有確定。而上訴人於本院主張被上訴人之系爭土地的物上請求權已經時效消滅？被上訴人於74年7 月9 日取得所有權登記應否繼受上訴人使用土地的事實等攻擊方法，依上訴人所述，均發生於系爭另案訴訟言詞辯論終結之前，揆諸前揭說明，縱使上訴人此部分主張為實在，亦不得於本件債務人異議之訴提出。
３、況按諸民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜絕當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號裁判要旨參照）。經查，被上訴人依據系爭土地物上請求權（包括所有物返還請求權及除去妨害請求權），請求上訴人拆除系爭地上物並返還佔用之土地，既經系爭另案確定判決認定被上訴人之系爭土地所有權及物上請求權存在，且上訴人係屬無權占有。揆諸前揭說明，自應受系爭另案確定判決既判力之拘束，上訴人要不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，益徵上訴人此部分追加主張，毫無理由。
４、按請求權，因15年間不行使而消滅；因起訴而中斷之時效，自受確定判決或因其他方法訴訟終結時，重行起算。民法第125 條前段、137 條第2 項定有明文。即請求權如有時效消滅之適用者，其因起訴而中斷時效，係自確定判決或因其他方法訴訟終結時，重行起算。次按，判決確定後，如發生請求權時效消滅者，債務人固得以此為由，提起債務人異議之訴。惟如未罹於時效，或不屬時效消滅者，自不許債務人任意以此為由，提起債務人之訴。本件上訴人雖得於本院主張被上訴人是否已經不為強制執行，而在客觀上足以使上訴人信賴上開事實，被上訴人聲請強制執行程序是否違背誠信原則之攻擊方法。惟查，上訴人上開主張既不屬時效消滅，自不得執為債務人之訴之理由，其主張顯無理由。次查，被上訴人於取得系爭執行名義後，如長期不為強制執行之聲請，僅為權利不行使，如有時效消滅之適用，核屬上訴人得否執為時效消滅之抗辯，要不得據此，遽認被上訴人不為強制執行，客觀上已足使上訴人獲得不為強制執行之信賴利益，並導致被上訴人如再聲請強制執行程序，即屬違背誠信原則之結果，益徵上訴人此部分主張，絲毫無道理。況被上訴人取得系爭執行名義後，上訴人本應主動履行系爭執行名義之內容，何來信賴利益。縱其不主動履行債務，依執行名義內容，上訴人亦早知悉被上訴人可以隨時發動強制執行，自無信賴利益可言。末按司法院大法官會議釋字第107 號及第164 號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物而失其存在，故其回復請求權或除去妨害請求權，並不罹於時效而消滅。本件系爭土地自74年7 月9 日登記為國有，揆諸前揭說明，其回復請求權或除去妨害請求權，與時效消滅問題無涉，併予敘明。
七、綜上所述，系爭執行名義成立或前案訴訟言詞辯論終結後，上訴人既無消滅或妨害被上訴人請求事由之發生，自不得提起債務人異議之訴。其依強制執行法第14條第1 項規定，請求：原審法院99年度司執字第95243 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，並無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。