臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重再字第4號再 審原 告 林國棟訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師再 審被 告 林月娥
劉建群共 同訴訟代理人 黃建雄律師上列當事人間請求返還消費寄託物事件，再審原告對於民國100年4 月20日本院99年度重上字第70號確定判決提起再審，本院於
100 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、再審原告主張：伊與再審被告林月娥為姐弟關係，再審被告
2 人則為夫妻關係。伊曾在高雄市○○區○○路○○號經營萬得福遊藝場新興分店（下稱87號遊藝場），逐月交付當月盈餘予再審被告保管，扣除再審被告為伊支出部分，計有新台幣（下同）658 萬7176元（下稱系爭款項），經伊催告再審被告返還遭拒，乃以預備合併先備位分別依消費寄託、不當得利之法律關係，請求再審被告返還系爭款項本息。鈞院民國100 年4 月20日99年度重上字第70號確定判決（下稱原確定判決），竟駁回伊之請求，惟再審被告確有收受伊所交付之系爭款項，可以證明兩造間有寄託關係存在，原確定判決卻一面令伊負舉證責任，一面又採憑再審被告所舉證人林鍾玉英所述，認再審被告係受林鍾玉英委託而保管系爭款項，即有相互矛盾，顯屬適用法規不當之違法。又證人即87號遊藝場會計兼負責人鄧淑儀雖證述再審被告保管系爭款項之動機為何，因兩造係以客家話交談，所以其不清楚，但其另證述有聽到再審被告說如伊要動用隨時可以提領等語，顯然兩造談話並非全以客家話，原確定判決卻否定鄧淑儀知悉有消費寄託關係存在，尚有違誤。再依證人林鍾玉英之證述及再審被告之自認，已明確表明林鍾玉英係投資門牌號碼為同上路83號茶藝館兼遊藝場（下稱83號遊藝場），並無資金再投資87號遊藝場，僅將83號遊藝場部分機台移至87號遊藝場，足見83號遊藝場係虧損，87號遊藝場始有盈餘，林鍾玉英就87號遊藝場僅有現物出資，而無現金出資，原確定判決仍認87號遊藝場係承受83號遊藝場資源而開設，未審酌店租、押租金、人事、門面、購新機台等費用，皆須現實支付，如何承受資源等情，其認定自有違法。況證人林鍾玉英證詞多屬情緒性宣洩，並未舉證證明確有投資83號遊藝場1000 萬 元，且其證述87號遊藝場結算時，伊尚倒欠再審被告10幾萬元，更與卷附再審被告提出系爭款項收支明細表所載扣除支出外，尚有達348 萬4107元及支出投資報酬280 萬3500元等情，大相逕庭，其證述顯有不實。準此，原確定判決有違反民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定及論理法則、經驗法則情事，且對伊不利部分未經闡明，致伊受有突襲損害，亦有違法不當，自有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。另第一審判決命再審被告應返還系爭款項本息，伊並得假執行，惟再審被告竟於收受該判決後，將其不動產設定抵押權脫產，此舉並經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度簡上字第196 號判決（下稱系爭刑事判決）判處毀損債權罪確定在案，再審被告在刑事庭亦承認係為避免財產遭強制執行所為，足以證明系爭款項係兩造消費寄託關係所交付及保管，此刑事有罪判決足以動搖原確定判決就87號遊藝場之店務及帳務係分別委認兩造管理之事實認定，自有民事訴訟法第496 條第1 項第13款、第498條所定情形之再審事由。爰提起再審之訴，求為判決原確定判決廢棄，再審被告之上訴駁回。（至未提起再審部分即第一審判決再審原告敗訴部分，不予贅列。）
二、再審被告則以：再審原告固有將系爭款項交付予伊，惟並不足以證明兩造間成立消費寄託關係，原確定判決認再審原告應負舉證責任，並無不當。且原確定判決採信證人林鍾玉英之證詞，認定再審原告交付系爭款項予伊係基於林鍾玉英之指示所為，與認定再審原告舉證不足，並無矛盾之處。又證人鄧淑儀之證詞是否採信，係事實審法院認定事實之職權行使，且其所證有聽到伊表示再審原告可隨時動用系爭款項云云，縱認屬實，然可以隨時動用之原因甚多，未必僅基於消費寄託關係請求返還系爭款項此原因而已，故原確定判決採信鄧淑儀之證詞，並無違反證據法則之違法。再證人林鍾玉英於第一審已證稱再審原告開設87號遊藝場之資金全部均由林鍾玉英所支付，87號遊藝場有賺錢時再審原告會拿錢給林鍾玉英等語，足見87號遊藝場係沿用83號遊藝場之營業資源所開設，原確定判決為此認定，並無認定事實未憑證據之違反證據法則之違法。至林鍾玉英之證詞是否屬情緒性之宣洩言語，與其證詞是否偏頗而與事實不符無關，且林鍾玉英係證人之身分，其證言即屬證據，是否可信，係屬事實審法院調查後所得之心證，乃事實審法院認定事實之職權行使範圍，不得任意指摘其為違法。另系爭款項中有280 萬3500元係由林鍾玉英取走，55萬元係由林鍾玉英繳納台灣銀行之貸款，此係因87號遊藝場為林鍾玉英出資，其自得支用。據此，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規錯誤可言。復者，系爭刑事判決係於原確定判決辯論終結後始為存在，自非民事訴訟法第496 條第13款規定之「證物」；且系爭刑事判決僅認定伊違反第一審假執行判決之效力而為脫產，並未認定兩造確有消費寄託關係存在，因此，系爭刑事判決並非得作為本件再審事由之證物；況且，原確定判決亦非以系爭刑事判決作為判決之基礎，再審原告援引民事訴訟法第496 條第1 項第13款、第498 條規定為再審理由，顯有未合等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、本件再審原告對再審被告請求返還消費寄託物事件，先位主張依消費寄託之法律關係，請求再審被告返還消費寄託款
716 萬8465元；備位主張再審被告取得上開款項為無法律上原因，依不當得利之法律關係，請求再審被告返還該款本息。前經高雄地院98年度重訴字第349 號判決認再審原告先位主張其中658 萬7176元部分本息為有理由，其餘部分為無理由，經再審被告就其敗訴部分提起第二審上訴，本院原確定判決則廢棄第一審命再審被告給付部分，而駁回該部分再審原告在第一審之訴，經再審原告提起第三審上訴，最高法院則以100 年度台上字第1103號裁定駁回其上訴而告確定，此經本院調取該卷核閱屬實。
四、兩造不爭執事項：㈠再審被告自83年7 月起至85年5 月止按月由再審原告交付款項，合計716 萬8465元。
㈡再審原告於97年10月31日寄發之高雄地院郵局3181號存證信函，業經再審被告於97年10月31日收訖。
五、兩造爭執事項原確定判決有無民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款、第13款、第498 條之再審事由？茲論述之。㈠原確定判決有無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事
由？⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效之大法官會議解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當之情形在內（最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例足資參照）。
⒉再審原告主張，再審被告確有收受再審原告所交付之系爭款
項，可以證明兩造間有寄託關係存在，原確定判決卻一面令再審原告負舉證責任，一面又採憑再審被告所舉證人林鍾玉英所述，認再審被告係受林鍾玉英委託而保管系爭款項，即有相互矛盾，顯有適用法規不當之違法云云。惟查：再審被告對有收受系爭款項之事實雖不爭執，然辯稱87號遊藝場係母親林鍾玉英所開設，委由再審原告管理店務，委由再審被告管理帳務及營業收入，再審原告交付系爭款項予再審被告，係依林鍾玉英之指示所為，再審被告並非為再審原告保管系爭款項，兩造間並無消費寄託關係存在等語。則款項之交付係事實行為，其原因多端，或因贈與、借貸、受林鍾玉英之指示等其他原因而交付，未必即為基於消費寄託之意思所為。原確定判決因而認再審原告仍需就其主張兩造間有成立消費寄託關係之合意負舉證責任，並無適用法規不當之違法。至原確定判決採信林鍾玉英之證詞，認定再審原告交付系爭款項予再審被告係基於林鍾玉英之指示所為，並非兩造間有成立消費寄託關係，此與認定再審原告舉證不足，兩者間並無矛盾之處，再審原告上開主張尚難採取。
⒊再審原告又主張，證人即87號遊藝場會計兼負責人鄧淑儀雖
證述再審被告保管系爭款項之動機為何，因兩造係以客家話交談，所以其不清楚，但另證述其有聽到再審被告說如再審原告要動用隨時可以提領等語，顯然兩造談話並非全以客家話，原確定判決卻否定鄧淑儀知悉有消費寄託關係存在，有違民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定及論理法則與經驗法則之違法云云。惟原確定判決就證人鄧淑儀證述關於再審被告為何答應幫再審原告保管系爭款項之原因，因兩造係以客家話交談故不清楚詳細內容等語，而認定鄧淑儀無法證明再審原告係基於消費寄託之關係交付系爭款項予再審被告（原確定判決第7 頁第1 至10行所載）；且證人鄧淑儀固證述「我有聽到被告（即再審被告）說如果動用隨時可以提領」，及再審被告雖稱「原告（即再審原告）說他隨時可以提領金錢也沒錯」，惟再審被告接續陳述「因為原告所需費用支出都是由我從保管的金錢中幫他支付的」，此無非再審原告管理87 號 遊藝場店務所需費用係由再審被告所管理之系爭款項中支付，不能因此即謂兩造就系爭款項有達成託付保管之合意（原確定判決第11頁第5 至11行）。是已就鄧淑儀所述是否採信，說明證據取捨之依據，此乃為事實審法院證據取捨之職權行使，並非適用法規顯有錯誤。
⒋再審原告再主張，依證人林鍾玉英之證述及再審被告之自認
，已明確表明林鍾玉英係投資83號遊藝場，並無資金再投資87號遊藝場，僅將部分機台移至87號遊藝場，可見83號遊藝場係虧損，87號遊藝場始有盈餘，林鍾玉英就87號遊藝場僅有現物出資，而無現金出資，原確定判決仍認87號遊藝場係承受83號遊藝場資源而開設，未審酌店租、押租金、人事、門面、購新機台等費用，皆須現實支付，如何承受資源等情，仍推論87號遊藝場是承受83號遊藝場所開設，而委由再審被告記帳，顯然違反論理法則及經驗法則云云。惟原確定判決已認定證人林鍾玉英於99年3 月16日在第一審證稱：再審原告開設之87號遊藝場之資金全部都是林鍾玉英所支付等語，另於99年5 月18日證述：87號遊藝場有賺錢時再審原告會拿錢給林鍾玉英等語，足見87號遊藝場係沿用83號遊藝場之營業資源所開設（原確定判決第4 至5 頁⒊所載），是原確定判決並無認定事實未憑證據而有違反證據法則可言。至再審原告以87號遊藝場係其所現金出資，林鍾玉英僅現物出資云云，縱為實在，亦屬再審原告與林鍾玉英間盈餘分配之另一問題，與系爭款項是否基於兩造消費寄託關係所交付及保管，並無必然關聯性，即無從推論再審原告交付再審被告系爭款項之原因為消費寄託關係，此乃屬事實認定及證據取捨問題，並非適用法規錯誤之違法。
⒌再審原告復主張：證人林鍾玉英證詞多屬情緒性宣洩，並未
舉證證明確有投資83號遊藝場1000萬元，且證述87號遊藝場結算時，伊尚倒欠再審被告10幾萬元，更與卷附再審被告提出收支明細表所載扣除支出外，尚有達348 萬4107元及支付林鍾玉英投資報酬280 萬3500元等情，大相逕庭，其證述顯有不實，原確定判決卻採信林鍾玉英之證詞，而不採信實際參與經營管理帳務之會計兼負責人鄧淑儀之證詞，有違背民事訴訟法第222 條規定之適用法規錯誤云云。惟林鍾玉英之證詞是否屬情緒性之宣洩言語，與其證詞是否與事實相符無關，原確定判決就此敘明林鍾玉英係林月娥與再審原告之母親，其所述乃其親身經歷之情，不因再審原告質疑其原審庭訊時多次辱罵再審原告不孝而影響其真實性，自屬可採（原確定判決第12頁第5 至8 行），自已詳載何以採信林鍾玉英證詞之理由。且林鍾玉英係證人之身分，其證言即屬證據，無需證人另行舉證證明其證詞之真實性，其可信度為何，係屬事實審法院認定事實之職權行使範圍，並無違法之處。又原確定判決固依林鍾玉英之證述，認定再審被告依林鍾玉英指示支用款項，並與再審原告及林鍾玉英就「收支情形」會帳確認再審被告為再審原告多支出10餘萬元，再審被告並無積欠再審原告債務，自難認兩造間就系爭款項有消費寄託關係存在（原確定判決第11至13頁⒓所載），惟再審被告有無為再審原告多支出10餘萬元，與是否有剩餘款或投資盈餘尚無關聯，此乃事實認定及證據取捨問題，原確定判決未予採納，並無違背民事訴訟法第222 條規定之適用法規錯誤。
⒍再審原告另主張，原確定判決對再審原告不利部分未依法闡
明，致再審原告受有突襲損害，亦有違法不當，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟原確定判決引用證據業已當庭提示再審原告表示意見，且再審原告書狀並均已對林鍾玉英、鄧淑儀之證詞及林鍾玉英有無投資87號遊藝場等情為答辯，此經調取本院99年度重上字第70號卷可參，難認有何未盡闡明義務之處，而有突襲性裁判情事，再審原告遽認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，自無足取。
㈡原確定判決有無民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事
由？⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係以如經斟
酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，此為民事訴訟法第496 條第1 項第13款所明定。又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。⒉再審原告主張本件第一審判決命再審被告應返還再審原告系
爭款項本息，再審原告並得假執行，惟再審被告竟於收受該判決後，將其不動產設定抵押權以資脫產，此舉並經系爭刑事判決判處毀損債權罪確定在案，再審被告在刑事庭亦承認係為避免財產遭強制執行所為，足以證明系爭款項係兩造消費寄託關係所交付及保管，此刑事有罪判決足以動搖原確定判決就87號遊藝場之店務及帳務係分別委認兩造管理之事實認定，自有民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定情形之再審事由云云。經查，系爭刑事判決係100 年5 月25日宣判，此有該判決可稽（本院卷第35至37頁），乃於原確定判決為同年4 月20日宣判之後，尚非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物。又再審被告所犯毀損債權罪責之脫法行為，亦無法證明兩造間即有消費寄託關係存在，自無從推翻原確定判決認定結果，核與民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審要件有間，再審原告主張原確定判決有此再審事由，尚無足採。
㈢原確定判決有無民事訴訟法第498 條之再審事由？⒈按為判決基礎之裁判，如有民事訴訟法第496 條、第497 條
所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴，同法第
498 條固有明文。又所謂為判決基礎之裁判，指確定之終局判決係以有再審事由之裁判為根據，若無此裁判，其終局判決之結果，即非如此者而言（最高法院78年度台聲字第1號裁判意旨參照）。
⒉再審原告主張，系爭刑事判決應係民事訴訟法第498 條為判
決基礎之裁判，有第496 條、第497 條所定情形之再審事由云云。惟查，系爭刑事判決係就再審被告就第一審假執行部分有毀損債權情事而為論罪科刑，與兩造間有無消費寄託或不當得利關係存在無關，並非原確定判決據為基礎之裁判，且再審原告亦未就系爭刑事判決有何民事訴訟法第496 條、第497 條再審情形為主張，自不符上開再審要件，再審原告以有民事訴訟法第498 條再審事由，對於原確定判決提起再審之訴，亦屬無據。
六、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤，或發現未經斟酌之證物，亦無為判決基礎之裁判，有民事訴訟法第496條、第497 條之再審事由情事。從而，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款、第498 條之規定，提起再審之訴，應認無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 曾錦昌法 官 鄭月霞法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。