臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度保險上字第6號上 訴 人 金成豐營造股份有限公司（原名旺聖營造股份有限
公司）法定代理人 施慶宗訴訟代理人 謝依良律師被 上訴 人 美亞產物保險股份有限公司（原名友邦產物保險
股份有限公司)法定代理人 蔡漢凌訴訟代理人 許志勇律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國101 年3 月16日臺灣高雄地方法院98年度保險字第40號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月1 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：訴外人趙壹營造工程股份有限公司（下稱趙壹公司）於民國90年間承攬高雄市政府教育局（下稱教育局）發包之「高雄市立褔山國民中學第一期校舍新建工程（土木建築工程）」（下稱系爭工程），簽有工程契約（下稱系爭工程契約），並就系爭工程履約保證事宜，以教育局為被保險人，向伊投保工程履約保證保險，保險金為新臺幣（下同）1951萬6151元（下稱系爭保險契約）。依系爭保險契約約定，如趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，致教育局所受損害，而應負賠償責任時，經教育局通知後，伊得選擇：㈠代洽符合原投標資格，並經教育局同意之廠商依原工程契約完工；㈡由教育局依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，伊則按重新發包之總金額超過原工程契約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，賠償教育局。嗣趙壹公司於施作後因財務困難無法履約，而於91年4 月2 日停工，伊徵得教育局同意，選擇由上訴人接續施作，兩造並與教育局於91年8 月7 日訂立契約承擔書（下稱系爭契約承擔書），除同意由上訴人承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係並接續施作外，伊亦同意就上訴人仍依系爭保險契約對教育局負履約保證責任。詎上訴人於訂約後遲未進場施工，教育局乃於91年8 月27日終止其與上訴人間系爭工程契約，並依約選擇履約方式，由教育局繼為重新發包，而與訴外人棟宇營造有限公司（下稱棟宇公司）簽訂工程契約，由該公司接續施作未完成之工程，教育局並因此訴請伊賠償系爭工程重新發包所受損失，經鈞院以93年度上字第229 號民事判決，認伊應給付教育局384 萬0415元本息及訴訟費用，並經最高法院以96年度臺上字第1197號裁定駁回上訴確定在案（下稱另案履約保證賠償事件），伊乃依前開判決給付教育局462 萬1084元。而上訴人於承攬系爭工程後續工程時，曾出具切結書（下稱系爭切結書），除收受伊先撥發福山國中部分800 萬元工程款及上訴人保證工程確實履約外，並允諾於按工程進度領取教育局工程估驗款時，必經伊確認後始得領取，否則如造成伊損害，願負賠償責任，然上訴人竟未經伊同意即向教育局領取工程估驗款，並拒絕施作系爭工程，致伊賠付教育局前開款項，顯然違背系爭切結書之約定，伊自得依系爭切結書約定，求為命上訴人應給付伊462 萬1084元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊於91年8 月7 日簽訂系爭契約承擔書前，即受教育局請託派員進場施工，於同月14日申報開工後，亦陸續為部分施工，支出金額達256 萬3487元，並非未進場施工。嗣伊發現趙壹公司不法超領工程費，為釐清履約責任，乃發函教育局即日停工，俟系爭工程完成清點交接後，再行復工。惟教育局僅函催伊依約積極趕工，復於91年8 月27日終止與伊間系爭工程契約，該終止顯未符合系爭工程契約第20條第2 項約定事由，其終止不合法。伊暫時停工，僅為給付遲延而非給付不能，且伊得依民法第511 條規定，向教育局請求賠償。雖教育局前訴請被上訴人依據系爭保險契約賠償，經另案履約保證賠償事件判決教育局勝訴確定，惟該事件未通知伊參加訴訟，伊自不受該確定判決效力所拘束。又被上訴人依趙壹公司所出具償還同意書，訴請教育局就趙壹公司之系爭工程保留款及應付工程款等款項予以給付，經鈞院以100 年度保險上易字第4 號民事判決，命教育局應給付被上訴人50萬1399元本息確定（下稱另案給付工程款事件），則本件被上訴人之損失應扣除50萬1399元本息等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事實為兩造所不爭執，堪信為真正：㈠趙壹公司於90年間承攬教育局發包之「高雄市立褔山國民中
學第一期校舍新建工程（土木建築工程）」（即系爭工程），並就系爭工程履約保證事宜，以教育局為被保險人，向被上訴人投保工程履約保證保險契約（即系爭保險契約）。依該契約保險單條款第6 條第1 項約定，被上訴人於趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，而就教育局所受損失應負賠償責任時，被上訴人得選擇：①代洽符合原投標資格並經教育局同意之廠商依原工程契約完工。②由教育局依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，被上訴人則按重新發包之總金額超過原工程契約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，由被上訴人賠償。
㈡趙壹公司就系爭工程於91年4 月2 日停工，改由上訴人進場
施作，兩造與教育局並於91年8 月7 日訂立系爭契約承擔書，由上訴人承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係，被上訴人則同意就上訴人仍依原工程履約保證契約對教育局負履約保證責任。
㈢上訴人於承攬系爭工程後續工程時，曾出具系爭切結書，除
保證工程確實履約外，並允諾於按工程進度領取教育局工程估驗款時，必經被上訴人確認後始可領取，否則如造成被上訴人損害，願負賠償責任。
㈣兩造沿用趙壹公司與被上訴人間之系爭保險契約，兩造間存
有履約保證保險契約關係，上訴人為保險契約之要保人、教育局為被保險人。
㈤教育局於91年8 月27日以上訴人遲未施工為由，終止與上訴
人間之系爭工程契約，並請求被上訴人依系爭保險契約選擇履約方式，且於被上訴人未選擇後，重新發包由棟宇公司施作完工。
㈥教育局前已就系爭工程重新發包予棟宇公司施作，因而增加
之工程款、重新發包費用等，訴請被上訴人為履約保證賠償，經本院以93年度上字第229 號民事判決，認被上訴人應給付教育局384 萬0415元本息及訴訟費用，嗣經最高法院以96年度臺上字第1197號民事裁定駁回被上訴人上訴而告確定（即另案履約保證賠償事件），被上訴人並已賠付教育局462萬1084元完畢。
㈦被上訴人依趙壹公司所出具償還同意書，本於教育局與趙壹
公司間系爭工程契約及債權讓與之法律關係，訴請教育局給付趙壹公司工程保留款及應付工程款等款項，經本院以100年度保險上易字第4 號民事判決（即另案給付工程款事件），命教育局應給付被上訴人50萬1399元，及自98年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人主張其並無違反與教育局間工程契約第20條第2 項約
定事由，教育局不得以其違約而終止契約，有無理由？㈡如認教育局以上訴人違約而終止契約為合法有效，則被上訴
人依據系爭切結書之約定，訴請上訴人賠償462 萬1084 元，有無理由？
六、上訴人主張其並無違反與教育局間工程契約第20條第2 項約定事由，教育局不得以其違約而終止契約，有無理由？㈠按工程履約保證保險存有三方面契約關係人：即保險人、要
保人（承攬人）及被保險人（定作人）；同時亦有三方面之關係契約：即工程契約、保證保險契約及償還同意書。首先由定作人與承攬人簽訂「工程契約」，次則定作人為恐承攬人未履約而蒙受損失，故約定承攬人向保險人投保工程履約保證保險，而由保險人簽發「保證保險契約」後交予定作人，而保險人（即保證人）則於承攬人不履行工程契約時，以保險金額（即保證金額）為限，賠償定作人之損害；而保證人簽發保證保險契約之前，須由承攬人先行簽立「償還同意書」，同意繳納保險費及因不履約工程契約致保證人遭受損失時，償還保證人之一切損失及費用，合先說明。
㈡本件被上訴人主張系爭工程因趙壹公司及上訴人先後違約，
教育局前已就系爭工程重新發包予棟宇公司施作，所增加之工程款、重新發包費用等，訴請被上訴人為履約保證賠償，經另案履約保證賠償事件，判決認定被上訴人應給付教育局
384 萬0415元本息及訴訟費用確定，被上訴人並已賠付教育局462 萬1084元完畢等情。上訴人則否認有違約之事實，並抗辯：伊於簽訂系爭契約承擔書前，即已受教育局私下請託派員進場施工，於申報開工後亦陸續為部分施工，嗣因發現趙壹公司不法超領工程費，為釐清履約責任，乃發函教育局即日停工，俟系爭工程完成清點交接後再行復工，教育局終止系爭工程契約顯未符合系爭工程契約第20條第2 項約定事由云云。是自應就教育局終止系爭工程是否合法予以審究。㈢經查：本院調取另案履約保證賠償事件全卷觀之，因趙壹公
司於91年4 月2 日停止施作系爭工程，被上訴人（即該案上訴人）經教育局（即該案被上訴人）通知後，依系爭保險契約之規定，選擇由上訴人接續施作，經教育局同意，兩造及教育局三方於91年8 月7 日簽訂系爭「契約承擔書」，由上訴人承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係等情，為兩造所不爭執，則上訴人已因承擔而變更為系爭工程契約之承攬人。教育局隨即於8 月8 日函請上訴人於同年8 月14日前復工（該案一審卷㈠第20頁），上訴人亦於8 月14日向教育局函覆於該日申報復工，但隨即於同日表示辦理停工，嗣於8 月20日再申請開工，並指定陳志昌為工地負責人，此有各該函文在卷可稽（該案一審卷㈠第183 至190 頁）。然此段期間，上訴人均未有任何實際進場施工或進料之情事，教育局乃於91年8 月27日以上訴人未能依承諾於8 月14日復工，且自8 月14日至同月26日止，皆未進場施工及進料，致使校舍工程延宕，而依其與上訴人間系爭工程契約之約定，對上訴人終止工程契約等情，有該終止函文及上訴人收受之回執可憑（該案一審卷㈠第23頁、二審卷第91頁），則教育局終止之意思表示，已為合法送達。另教育局函請被上訴人於
8 月30日前再洽廠商施作，或依系爭保險契約之保險單條款第6 條第1 項第2 款辦理，且表示若未獲回應，則逕依契約處理，有各該函文可按（該案一審卷㈠第203 、205 、209、211 、214 至215 頁），參以監工日誌內此段期間並無上訴人有任何進場施作之記載（該案二審卷第116 至129 頁），則上訴人於申報復工後至被上訴人終止契約前，並無進場施工之情事，應可認定。
㈣按依教育局與上訴人間工程契約第20條第2 項約定：「乙方
（指承攬人即上訴人）有下列情事之一者，甲方（指定作人即教育局）得終止或解除契約：…⑵乙方逾規定期限尚未開工，…⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。」（該案二審卷第179 至180 頁），是承攬人逾規定期限尚未開工，或違背契約，定作人認其不能履行契約責任者，定作人得終止契約。查上訴人自8 月7 日訂立系爭契約承擔書後，雖於8 月14日申報復工，但隨即於同日停工，復雖於同月20日申報開工，但迄教育局終止契約前，亦均無進場施工情事，則以其係因趙壹公司停工後，受被上訴人指定代為履約之廠商，而在申報復工及開工後，均未依約履行之情形觀之，教育局以上訴人已逾開工期限及不能履行本契約責任為由終止契約，與上開約定要件相符，應屬合法。㈤上訴人雖抗辯其於簽訂系爭契約承擔書前，即受教育局請託
派員進場施工，並非未進場施工，於同月14日申報開工後，亦陸續為部分施工，惟因教育局就趙壹公司之施作項目及數量尚未清點明確，自無進場施作之義務，且教育局既一再催告上訴人施工履約，亦係認上訴人並無不能履約之能力，而工程契約所謂之開工期限應係指趙壹公司之開工期限而言，教育局之終止事由，與契約約定要件不符，應屬民法第511條隨時終止契約，應對上訴人負損害賠償責任云云。然上訴人係被上訴人洽請代為履約之廠商，並與教育局訂立契約而承擔原工程之全部權利義務，則上訴人已因承擔而變更為系爭工程契約之承攬人，並非由教育局與其就後續工程另訂立後續工程承攬契約，是其在原契約架構下之地位即與趙壹公司相同，負有將系爭工程全部完工之義務，尚難以曾於簽訂系爭契約承擔書前，即受教育局請託派員進場施工，趙壹公司施作部分尚未清點明確等事由，執為拒絕進場施作之依據。又上訴人既同意承擔趙壹公司之權利義務，即有依教育局指示為開工之義務（就停工後再度進場施作之意義而言即指復工），且其既已向教育局申報復工（8 月14日）及開工（
8 月20日），並指定工地負責人，自已考量已達於可施工之程度，乃又發函表示停工，未能實際進場施工，並以應於工程清點交接後再行復工及其承擔簽約者與原工程契約係屬二個契約，應先經會算清點再辦理復工為未能進場施工之抗辯（該案一審卷㈠第186 、248 頁），顯均與契約承擔之約定意旨相違背。再者，上訴人就系爭工程經教育局催告後，既明白表示在未經清點明確前無復工之義務，則教育局認其已不能履行契約責任，就上訴人已明確表示之意思及開學在即之主客觀情狀而言，均無不妥。是教育局以上訴人違反系爭工程契約之約定終止契約，自屬有據，上訴人抗辯教育局係依民法第511 條隨時終止契約云云，核與上開函文及事實不符，尚難採取。
㈥依上所述，上訴人抗辯趙壹公司施作部分尚未清點明確而拒
絕進場施作，核無足取。是以教育局以上訴人逾期開工及已不能履行系爭工程契約責任為由，終止契約，應符合系爭工程契約第20條第2 項之約定事由。
七、被上訴人依據系爭切結書之約定，訴請上訴人賠償462 萬1084元，有無理由？㈠兩造與教育局於91年8 月7 日簽訂系爭契約承擔書，由上訴
人承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係，被上訴人則同意就上訴人仍依原工程履約保證保險單條款對教育局負履約保證責任，上訴人並向被上訴人投保系爭履約保證保險，且出具系爭切結書予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，已為前述（不爭執事項㈡㈢㈣所載）。而依系爭切結書約定：「茲切結人（即上訴人）因承攬新光國小、福山國中（即系爭工程）之後續工程，而由中央產物保險股份有限公司（後改名為友邦產物保險股份有限公司，再改名為美亞產物保險股份有限公司，即被上訴人）先撥發工程款新光國小新台幣（下同）壹仟萬元、福山國中捌佰萬元予以切結人。切結人於收取上開款項後，保證確實履行工程之完成。並按工程進度於領取業主給付之工程估驗款時，須經中央產物保險股份有限公司確認後始可領取。如有違反上開等情造成中央產物保險股份有限公司損害時，切結人願返還工程款並賠償損失。」等語（原審卷一第17頁）。基此，上訴人如不履行系爭接續工程而使被上訴人遭受損失時，即應賠償被上訴人因此所受之損失。茲教育局以上訴人逾期開工及已不能履行系爭工程契約為由，合法終止契約，且因此訴請被上訴人履約保證賠償，被上訴人已賠付462 萬1084元完畢，為上訴人所不爭執，前已述之（不爭執事項㈥所示），則依系爭切結書之約定，上訴人不履行系爭接續工程而使被上訴人遭受損失時，應賠償被上訴人之損失。是被上訴人主張其已賠付教育局而受有損失462 萬1084元，應由上訴人依系爭切結書之約定賠償，即屬可採。
㈡上訴人雖抗辯：被上訴人依趙壹公司所出具償還同意書，訴
請教育局就趙壹公司之工程保留款及應付工程款等款項予以給付，經另案給付工程款事件，由本院100 年度保險上易字第4 號民事判決，命教育局應給付被上訴人50萬1399元，及自98年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定，則本件被上訴人之損失應扣除50萬1399元本息云云。惟按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803 號判決參照）。經查，另案給付工程款事件，本院確定判決固命教育局應給付被上訴人50萬1399元本息（原審卷二第6 至13頁），惟被上訴人上開請求係本於其與趙壹公司間之工程履約保證保險契約及償還同意書，受讓趙壹公司對教育局之債權，因趙壹公司未履行系爭工程契約，就系爭工程（非接續工程）尚有工程保留款787 萬7800元、未領取之工程款26萬3929元，並扣除改善工程缺失共計764 萬0330元後，而請求50萬1399元（原審卷二第12頁反面）。惟本件被上訴人請求金額，係以另案履約保證賠償確定判決認定金額為基礎，而該判決命被上訴人應賠償教育局之金額，業已扣除上開趙壹公司得請求之保留款787 萬7800元及未領取之工程款26萬3929元，此有該判決可參（原審卷一第12頁）。準此，本件被上訴人向上訴人請求之金額即不包括上開保留款及未領取之工程款在內，應甚明確。從而，被上訴人賠付教育局所受有462 萬1084元之損失，與被上訴人可自教育局取得50萬1399元本息之利益，並非出於同一原因事實，自不符損益相抵之要件。揆諸前開判決意旨，上訴人以本件被上訴人之損失應扣除教育局依上開確定判決應給付被上訴人之50萬1399元本息云云為辯，即非可取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭切結書之法律關係請求上訴人給付462 萬1084元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，應分別酌定相當之擔保金額，併准免之。原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額為准免假執行宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。