臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第181號上 訴 人 蕭明世訴訟代理人 宋明政律師被上訴人 鄧進春訴訟代理人 李文禎律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國101 年4 月30日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2005號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人、訴外人張新武及郭忠田（訴外人合稱張新武等）於民國100 年8 月23日與被上訴人簽訂買賣契約，約定以新台幣（下同）17,620,000元之價格，向被上訴人買受訴外人陳文仁、陳桂香及陳文禮（下合稱陳文仁等）共有座落於高雄市○○區○○○段○○○○○號、面積1,519 平方公尺、地目田之土地（下稱系爭土地），應有部分各3 分之
1 （下稱系爭買賣契約），上訴人及張新武等於系爭買賣契約成立時，並各交付600,000元，合計1,800,000元之定金予被上訴人收受。上訴人及張新武等於100年9月23日以高雄地方法院郵局存證信函第1688號，敘明系爭土地經高雄市大寮區公所編定為南星計畫之東西路計畫道路用地，未來將被政府徵收，而被上訴人隱瞞系爭土地性質及交易上重大事項，致上訴人及張新武等未能評估被徵收風險，經雙方多次協商未果，因而函知被上訴人，撤銷系爭買賣契約之意思表示（下稱系爭信函），系爭信函並於同年月25日送達被上訴人。上訴人與郭忠田於100年10月7日簽訂權利讓渡協議，郭忠田同意將系爭買賣契約之定金返還請求權及不當得利返還請求權讓與上訴人，並以起訴狀繕本之送達將上開權利讓與通知被上訴人。而按系爭買賣契約既經合法撤銷，被上訴人已無受領定金之法律上原因，自應返還上訴人及郭忠田所交付之1,200,000 元定金（下稱系爭定金）。如認上訴人及郭忠田不得撤銷系爭買賣契約之意思表示，則被上訴人收受1,800,
000 元之定金，亦屬違約定金性質，其中1,080,000 元為價金之一部先付，被上訴人不得沒收等情。爰依民法第179 條不當得利請求權，聲明：（一）被上訴人應給付1,200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：政府迄未將系爭土地劃編為國道計畫用地，且日後是否徵收系爭土地，供作道路計畫用地，仍未確定，則上訴人僅憑主觀臆測，遽認系爭土地具有民法第88條第2項規定，所謂物之性質錯誤情形，顯有違誤，故其主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，自屬無據。又系爭買賣契約既已成立生效，上訴人自應依約履行，詎上訴人無故拒絕履約，則被上訴人依系爭買賣契約第13條關於定金沒收之約定，沒收上訴人給付之系爭定金，即屬有據，上訴人請求返還該定金，並無理由等語，資為抗辯，並聲明：（一）上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,200,000 元，及自100 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）上訴人、訴外人張新武及郭忠田於100 年8 月23日與被上訴人簽訂買賣契約，約定以17,620,000元之價格，向被上訴人買受訴外人陳文仁、陳桂香及陳文禮共有座落於高雄市○○區○○○段○○○○○號、面積1,519 平方公尺、地目田之土地，應有部分各3 分之1 ，上訴人及張新武等於系爭買賣契約成立時，並各交付600,000 元，合計1,800,00
0 元之定金予被上訴人收受。
（二）上訴人及張新武等於100 年9 月23日以高雄地方法院郵局存證信函第1688號，敘明系爭土地經高雄市大寮區公所編定為南星計畫之東西路計畫道路用地，未來將被政府徵收，而被上訴人隱瞞系爭土地性質及交易上重大事項，致上訴人及張新武等未能評估被徵收風險，經雙方多次協商未果，因而函知被上訴人，撤銷系爭買賣契約之意思表示，系爭信函並於同年月25日送達被上訴人。
（三）上訴人與郭忠田於100 年10月7 日簽訂權利讓渡協議，郭忠田同意將系爭買賣契約之定金返還請求權及不當得利返還請求權讓與上訴人，並以起訴狀繕本之送達將上開權利讓與通知被上訴人。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人及郭忠田、張新武主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，有無理由？（二）如不得主張撤銷系爭買賣契約，則被上訴人收受1,800,000 元定金，是否屬於一部價金給付性質？其中價金給付額為何？上訴人得否請求被上訴人返還1,200,000 元定金？茲分述如下：
（一）上訴人及郭忠田、張新武主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，有無理由？
１、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。次按系爭土地既不能供建築之用，而被上訴人根據土地登記簿謄本上地目為「建」之記載，誤認以為可供建築之用而予買受，自係對於買賣標的物之性質（用途與價值）發生誤認。自主觀而言，若被上訴人購地之初，知悉該地不能供建屋之用，必不致支付上述高價購買，應可認定。再從客觀而言，上訴人提出之土地登記簿謄本既記載地目為建，且上開土地周圍復已蓋滿建物，上訴人又以建地之價格出售，自足造成被上訴人對於系爭土地產生無任何建築限制之確信，以此，凡一般人若處於被上訴人之表意人地位，亦易為相同錯誤之意思表示，茲系爭土地性質，在交易上確屬重要，則被上訴人依民法第88條第2 項規定，主張撤銷此項錯誤之意思表示，尚非無據（最高法院82年度台上字第215 號裁判要旨參照）。足見土地登記簿上登載為建地目之土地，如不能供建築之用，而買受人係以可供建築之用而買受之，即屬土地性質在交易上確屬重要之錯誤，買受人非不得依民法第88條第2項規定，主張撤銷此項錯誤之意思表示。上訴人主張：上訴人及張新武等於100年9月23日以系爭信函，敘明系爭土地經高雄市大寮區公所編定為南星計畫之東西路計畫道路用地，未來將被政府徵收，而被上訴人隱瞞系爭土地性質及交易上重大事項，致上訴人及張新武等未能評估被徵收風險，經雙方多次協商未果，因而函知被上訴人，撤銷系爭買賣契約之意思表示，系爭信函並於同年月25日送達被上訴人云云。而按被上訴人對於上開日期，收受系爭信函之送達乙節，固不予爭執，惟否認上訴人之主張，並以前揭情詞置辯。
２、經查，系爭土地依都市計劃編定為農業區，買受人即上訴人及張新武等，同意依農業用地做為農業使用乙節，為系爭買賣契約其他特約事項第2 項所約定，有系爭買賣契約、高雄市大寮區公所函及所附農業用地作農業使用證明書（以上均影本）各1 紙附卷（見原審卷第10頁）可稽，堪可認定。顯見上訴人及張新武等購買系爭土地係做為農業使用，倘系爭土地遭政府徵收，做為道路用地，自無法達成買賣契約之目的，揆諸前揭說明，固堪認係屬買賣目的與實際用途客觀上不符之性質錯誤，且其錯誤，亦屬交易上認為重要者，自應允許上訴人及張新武等撤銷其買賣系爭土地之意思表示。惟上訴人既以系爭土地經政府機關徵收或預定徵收，做為道路用地，則就此一事實，自應負舉證責任。
３、其次，關於系爭土地是否經編列為高雄市大寮區公所編定為南星計畫之東西路計畫道路用地即國道7 號高雄路段計畫（下稱系爭計畫）用地（下稱系爭計畫用地）？未來是否將被政府徵收乙節，經原審及本院分別函詢交通部台灣區國道新建工程局（下稱國道新工局），其中國道新工局以100 年12月22日國工局規字第1000016554號函覆稱：國道7 號高雄路段計畫刻正進行綜合規劃及環評作業，後續將俟「環境影響說明書」陳報行政院環境保護署審查同意及「建設計畫」陳報行政院核定，始據以進行設計作業，並俟完成初步設計提出路線用地範圍報奉核定始告確定，故目前無法確認系爭土地是否位於國道7 號高雄路段計畫用地範圍等語，有該函附卷（見原審卷第46頁）可稽，已徵系爭土地截至100 年12月22日止，並未經政府確認或核定位於系爭計畫範圍內，則上訴人主張系爭土地具有使用目的與實際用途不符之物之性質錯誤，即屬無據。又關於系爭計畫路線經過○○○區○○○段及地號為何？經詢問國道新工局後，亦據該局以101 年2 月20日國工局規字第1010002035號函覆稱：國道7 號高雄路段計畫規劃路線，係自高雄市○○區○○路起，往北沿臨海工業區，經大寮、鳳山、鳥松區，於○○區○○○道○○號仁武交流道止，長約23公里。該計畫刻正進行環評及綜合規劃作業，預定於100 年3 月上旬赴沿線各行政區辦理計畫公聽會，廣納地方各界意見後完成規劃作業，並俟環評或行政院環保署審查通過及建設計畫奉行政院核定後據以進行設計作業，再經初步設計完成後，路線始告確定，故目前無法確認該計畫路線所經過高雄市○○區○○○○段、地號乙節，亦有該函附卷（見原審卷第90頁）可憑。堪認系爭買賣契約自簽訂時起迄今，系爭土地均未被確定規劃為系爭計畫之部分徵收用地。再者，國道新工局就系爭計畫，固曾訂於
101 年3 月17日假高雄市鳳山區國父紀念館演藝廳辦理大寮及鳳山區場之公聽會，並曾通知系爭土地所有人即被上訴人撥空參加，此外，未曾函請被上訴人參加任何有關系爭計畫之會議乙節，有該局101 年7 月5 日國工局規字第1010007851號函附卷（見本院卷第44頁）可稽，堪認國道新工局雖曾通知被上訴人參加公聽會，惟迄無任何結論，更無確認系爭計畫用地經過系爭土地，須徵收系爭土地之一部或全部，做為道路用地一部分之結果，則上開信函及內容，自不足資為有利於上訴人之認定。此外，系爭計畫包括計畫之緣起、內容、效益、期程、辦理情形、路廊示意圖及各說明會、公聽會簡報等資料，於99年底，即由國道新工局於該局網站建置專區乙節，固有該局101 年7 月20日國工局規字第1010008190號函附卷（見本院卷第81頁）可稽，惟參酌國道新工局迄未確認或核定系爭計畫用地經過系爭土地，且須徵收系爭土地之一部或全部，做為道路用地一部分之結果，則上開信函及內容，亦不能資為被上訴人明知系爭土地將被政府徵收，仍與上訴人及張新武等簽訂系爭買賣契約，將土地出售予上訴人及張新武等，益徵上訴人主張系爭土地具有使用目的與實際用途不符之物之性質錯誤，洵屬無據。末者，系爭土地既無物之性質錯誤，則上訴人及張新武等執民法第88條第2 項規定，向被上訴人寄發系爭信函，表明撤銷系爭買賣契約之意思表示，亦屬無據。
（二）如不得主張撤銷系爭買賣契約，則被上訴人收受1,800,00
0 元定金，是否屬於一部價金給付性質？其中價金給付額為何？上訴人得否請求被上訴人返還1,200,000 元定金？
１、按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付。除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定。兩者性質顯有差異。約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟此與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號裁判要旨參照）。依上所述，足見違約定金與違約金約定不同，前者，係屬最低損害賠償額之預定，且無酌減問題，後者，則有違約酌減問題。又違約定金之約定，須與當事人所受損害顯不成比例時，始可認為交付過高金額部分，係屬一部價金之先付。再者，違約定金既無類如違約金酌減問題，則有關認定違約定金，其中部分金額之交付，係屬一部價金之先付，自應為保守之解釋，以避免混淆定金及違約金之性質。此外，關於違約定金約定過高，致與當事人所受損害顯不成比例，其中是否「與當事人所受損害顯不成比例」乙節，自應責由主張此一權利之當事人即買受人負舉證責任。
２、上訴人主張：上訴人如不得撤銷系爭買賣契約之意思表示，則因被上訴人收受1,800,000 元之定金，係屬違約定金性質，其中1,080,000 元為價金之一部先付，被上訴人不得沒收，伊自得依民法第179 條不當得利請求權，請求返還1,080,000 元之價金云云。惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經查，「買賣總價款議定為新臺幣壹仟柒佰陸拾貳萬元正。於本契約成立同時由乙方（上訴人及張新武等）即付新臺幣壹佰捌拾萬元正與甲方（被上訴人）作為定金，甲方於當日如數收訖無訛不另立據。…」；「甲方違反本契約各條之一者，除退還乙方所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金與乙方。乙方違反本契約各條之一者，甲方得沒收乙方既付之全部金額…。」等語，分別為系爭買賣契約第2 條及第13條所約定（見原審卷第8-9 頁）。參酌上述「定金」約定及上訴人如違反系爭買賣契約各條之1 者，被上訴人即得沒收上訴人交付之定金乙節相互以觀，堪認系爭買賣契約第2 條所約定之定金，係屬違約定金性質。此參諸兩造對於上訴人及張新武等交付之定金，係屬違約定金乙節，亦不予爭執乙節益明。而按系爭買賣契約約定之定金既屬違約定金性質，自與違約金不同，並無酌減違約定金之情形。
３、其次，上訴人、張新武等與被上訴人簽訂系爭買賣契約時，各交付600,000元，合計1,800,000元之定金予被上訴人，其中張新武並未請求或提起訴訟請求被上訴人返還交付之定金600,000 元等情，為兩造所不爭執，固堪認張新武交付之定金，已為被上訴人所沒收，且張新武迄未予爭執。惟上訴人及張新武等係共同與被上訴人簽訂系爭買賣契約，向被上訴人買受系爭土地，並同時合併交付1,800,00
0 元之定金，則上訴人及張新武等如違約，拒不履行系爭買賣契約之買受人義務，被上訴人即得依系爭買賣契約第13條之約定，沒收上訴人及張新武等交付之定金，自不得僅以張新武未請求或訴訟請求被上訴人返還所交付600,00
0 元之定金，即謂被上訴人所受之損害，已自張新武交付而遭沒收之定金，獲得填補，不得再沒收上訴人交付之定金，已徵上訴人主張被上訴人既已沒收張新武交付之定金額，故不得再沒收上訴人交付之定金云云，洵屬無據。
４、再者，上訴人就其及張新武等於簽訂系爭買賣契約時，何以交付1,800,000 元之定金予被上訴人？該定金數額之交付是否符合一般買賣常情？被上訴人所受之損害是否與其收受之定金不成比例等情，固主張被上訴人所受損害與其收受之定金不成比例云云。惟查，系爭定金既屬違約定金性質，則所謂違約定金約定過高，致與當事人所受損害顯不成比例乙節，自應從嚴解釋。上訴人僅以被上訴人已自張新武交付之定金，沒收取得600,000 元之款項，故被上訴人僅得再沒收系爭定金10分之1 即120,000 元，至剩餘之1,080,000 元，係屬一部價金之給付，應返還上訴人，其中關於1,080,000 元之交付，何以屬於價金之一部先付？而有與系爭買賣契約第2 條及第13條約定意旨，為不同解釋之必要性，迄未據上訴人舉證說明之，揆諸前揭說明，自難遽採。況所謂違約定金之性質，係屬價金之一部先付，其中是否「與當事人所受損害顯不成比例」乙節，應由買受人即上訴人負舉證責任，以證明之，惟上訴人迄未舉證，以實其說，則所謂與被上訴人所受損害顯不成比例，亦難採信，已徵上訴人此部分主張無據。此外，參諸證人即承辦系爭買賣契約之代書陳金蘭於原審到庭證述：因兩造及張新武等有意買賣系爭土地，故委託其撰寫系爭買賣契約書，當時買賣價金為17,620,000元，依一般慣例，定金約為價金之1 成，因買方有3 人，為取整數，故約定以1,800,000 元為定金。本件定金比例並非其提議，而係兩造及張新武等於簽約前，即有此意，故於簽約時，就依兩造及張新武等之意思，為此約定。其從事代書業務已有30年以上之經驗，處理過的買賣事件，其中約定定金為買賣價金之1 成者，比例約有8 成（見原審卷第123-125 頁）等語。而按陳金蘭係代書，為兩造及張新武等辦理系爭買賣契約之簽訂事宜，衡情，與兩造並無特別利害關係，已徵其證述可採。況再參酌上訴人於原審陳稱：仲介說定金是1 成，而買受人有3 個人，故每人600,000 元（見原審卷第127 頁）等詞，核亦與陳金蘭證述簽約前，兩造及張新武等即合意定金為買賣價金1 成乙節大致相符，益堪認陳金蘭之證述，堪可採信。則兩造以系爭買賣契約約定總價17,620,000元，並以買受人有3 人，為取整數，故參酌一般買賣不動產契約有關定金約定之慣例即價金之1 成（10% ），約定系爭買賣契約之定金為1,800,000 元，堪認尚符合一般買賣之慣例，自難謂被上訴人收受1,800,00
0 元之定金，有與其損害不成比例之情形。則上訴人以系爭定金其中1,080,000 元之交付，係屬價金之一部先付，被上訴人無權沒收，應將1,200,000 元或至少其中1,080,
000 元返還予上訴人云云，即屬無據。
５、末者，上訴人及張新武等主張系爭土地具有物之性質錯誤，彼等得依民法第88條第2 項規定，撤銷系爭買賣契約之意思表示，既屬無據，足見系爭買賣契約尚未消滅。倘觀諸被上訴人亦未抗辯系爭買賣契約，已因其行使解除權或撤銷權而消滅，自堪認系爭買賣契約尚未消滅。而按系爭買賣契約既未消滅，則上訴人主張之1,080,000 元，縱如其所述，係屬一部價金之先付，基於買賣對價關係，被上訴人收受該1,080,000 元之價金，於系爭買賣契約消滅前，上訴人能否本於不當得利請求權，請求被上訴人返還上開款項，亦非無疑，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人既不能依民法第88條第2 項規定，撤銷系爭買賣契約之意思表示；而系爭定金之交付，亦不屬價金之一部先付，則上訴人本於民法第179 條不當得利返還請求權，請求：被上訴人給付1,200,000 元，及自100 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 陳真真法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書 記 官 吳新貞