臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第138號上 訴 人 周㳎珪
林賢義上 一 人 謝國允律師訴訟代理人複代理人 蔡秋聰律師
楊櫻花律師上列當事人間請求履行離婚協議事件，兩造對於民國101 年3 月15日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2111號第一審判決，各自提起上訴，本院於101 年8 月15日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人周㳎珪主張：兩造為夫妻，於民國88年7月5日協議離婚，並簽訂離婚協議書（下稱系爭離婚協議書），雙方於第
8 條約定對造上訴人林賢義退休時，若伊仍為單身，林賢義願提供退休金五分之一予伊為生活費用等語（下稱系爭約定），而林賢義現已退休，伊仍維持單身，林賢義自應給付伊迄今領取之退休金及公教人員保險養老給付（下稱公保養老給付）金額五分之一即新臺幣（下同）82萬2750元，為此依系爭約定提起本訴等語。聲明：林賢義應給付伊82萬2750元及自支付命令送達翌日即100 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、林賢義則以：離婚協議書第8 條前段已明確約定伊不再給付周㳎珪贍養費，同條後段之約定非贍養費約定，僅伊基於夫妻情意，考量若周㳎珪屆時未再婚，由於約定周㳎珪離婚所分得之臺中市○○路○ 段○○○○○○巷○○○○號4 樓之2 房屋（下稱中港路房地）供兩造所生子女與周㳎珪居住，周㳎珪不得出售，其實質利益將因此減少，且子女與其同住亦增加經濟負擔，始同意給付退休金五分之一予周㳎珪作為生活費用，此項約定之性質應屬贈與，況周㳎珪業已將中港路房地出售，伊訴請周㳎珪返還伊為該屋繳納之貸款亦遭敗訴確定，周㳎珪實已經由出售中港路房地而領得贍養費。又伊目前尚未移轉贈與物，且於贈與約定後，經濟狀況大不如前，如依約贈與周㳎珪鉅額款項，將影響伊債務更生協議之履行，對伊生計有重大影響，並妨礙伊扶養年邁母親之義務，是伊應得依民法第408 條第1 項之規定撤銷贈與，或依第418 條之規定拒絕履行贈與契約。再者，縱伊仍需依系爭約定給付，以周㳎珪於離婚後，未背負任何家庭負擔及養育子女之責任，又出售2 間房屋供自己花用，且正值盛年，尚可養活自己，反觀伊目前經濟狀況與離婚時相比有極大之變更，若仍須依約支付，將影響伊之生計，且妨礙伊履行扶養義務，伊應得以情事變更為由，將周㳎珪對伊贍養費請求權變更為零元等語資為抗辯。並聲明：周㳎珪之訴駁回。
三、原判決為周㳎珪部分勝訴判決，兩造對不利於己部分不服，各自提起上訴，周㳎珪上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，對造上訴人應再給付上訴人47萬0769元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴答辯聲明：上訴駁回。林賢義上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，對造上訴人在一審之訴駁回；上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.兩造原為夫妻，於88年7 月5 日簽訂離婚協議書，由林賢昌、曾金禎為見證人，兩願離婚。
2.離婚協議書第6 條第3 項約定，兩造子女林冠瑜、林冠伊生活費教育費及其他正當開銷由林賢義負擔，迄其等經濟上能獨立自主為止。
3.離婚協議書第8 條約定，兩造於離婚時經濟情況均不佳，故現金互不補貼，且由於房屋已歸周㳎珪所有，經協議林賢義不再給予贍養費，但林賢義退休時若周㳎珪仍為單身，林賢義願提供退休金五分之一供周㳎珪生活費用，並給予其他必要之協助。
㈡爭執事項：
1.周㳎珪於本院主張退休金包括公務人員退撫金（下稱退撫金）及年終獎金是否為新攻擊防禦方法？如是，得否於本院提出？
2.系爭約定之性質是否為贈與？
3.系爭約定所稱退休金是否包括公保養老給付？
4.林賢義得否以情事變更為由，請求將系爭給付約定減為零元？周㳎珪得請求之金額若干？
五、周㳎珪於本院主張退休金包括退撫金及年終獎金是否為新攻擊防禦方法？如是，得否於本院提出？㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形者，不
在此限；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 、2 項分別定有明文。查當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447 條第1 項之規定自明。此項規定係以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947 號裁判要旨）。㈡周㳎珪於100 年7 月7 日向原審法院聲請對林賢義核發支付
命令請求金額427 萬3141元固包括年終獎金（原審卷第4 、
5 頁）。惟嗣更正請求金額82萬2750元已不包括年終獎金，原審法院據而核發支付命令，於林賢義聲明異議後，周㳎珪據該數額繳納裁判費，並於言詞辯論中陳明請求金額包括退休金及公保養老給付，有該狀紙、規費收據及筆錄可稽（同卷第27、28、36、132 、146 頁），則其主張於原審即已主張退休金包括年終獎金、退撫金等語即非可採。至其嗣於10
1 年3 月5 日提出書狀之計算表固包括年終獎金、退撫金，然該書狀係於同年月1 日言詞辯論終結後提出（同卷第239頁、第257 至260 頁），原審法院未再開言詞辯論，自不能認其於原審已提出該攻擊方法，且迄未釋明遲至本院始行提出該新攻擊方法之事由，依上說明，即不應准許。
六、系爭約定之性質是否為贈與？㈠林賢義抗辯：兩造約定離婚後分予周㳎珪之中港路房地不得
出售，於考量伊因此利益受損，且子女又與伊同住將增加經濟負擔，始為系爭約定，是系爭約定之性質應屬贈與，然周㳎珪已違約將該房地出售，雖經其訴請返還其為該房地繳納之貸款，然遭敗訴判決確定，是周㳎珪已獲得贍養費而不得再以系爭約定請求云云，然為周㳎珪否認。
㈡按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定（最高法院82年度台上字第2015號裁判要旨參照）。上開裁判要旨固針對和解立論，然此於當事人間其他無因性債務約束之約定非無參酌適用餘地。
㈢系爭約定係兩造欲結束婚姻關係所為另一給付約定，而依林
賢義於臺中地方法院98年度訴字第1860號訴請周㳎珪履行協議事件（按：該院判決林賢義敗訴，經其提起上訴後，復經臺灣高等法院台中分院99年度上字第393 號判決駁回確定；下稱前案），自始主張上開給付係基於道義上責任而為，非贍養費之約定，參以其於本院主張是贈與，則其協議時「主觀上」顯無以之為贍養費之意思，遑論雙方達成意思合致，亦即並非基於原婚姻關係所為之給付約定，以是，本院認該約定屬單純無因性債務約束。上開約定既是兩造本於自由意思互為意思表示合致，且無違法律強制或禁止規定，當事人自應受其拘束，而與民法有名契約贈與無涉，從而林賢義以贈與物尚未移轉，而依民法第408 條第1 項規定主張撤銷，及執其於上開約定後經濟狀況顯有變更，致其生計有重大之影響，而依同法第418 條規定主張得拒絕贈與之履行等語，均非可採。
㈣至林賢義雖另主張中港路房地為贍養費之替代，業經前案認
定，兩造不得再為爭執而有爭點效之適用等語，然為周㳎珪所否認。查前案判決雖為如上認定，但係就系爭協議書第2條有關中港路等房地之歸屬及第3 條房地貸款如何償還等事項所為認定、論斷，該等判論與林賢義退休後是否應依系爭約定給付部分退休金，並無前提或必然關連，不能拘束本院對事件為定性及法律之適用，難認為有爭點效之適用，本院業已認定該退休金給付約定屬無因性債務約束如上，從而不能因前案之認定執為有利於林賢義之認斷。
七、系爭約定之「退休金」是否包含公保養老給付？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年台上字第453 號判例要旨參照）。周㳎珪主張系爭約定中之「退休金」除指林賢義退休領取之退休金外，尚包含公保養老給付云云，為林賢義否認。觀之系爭約定文字為「男方願意提供『退休金』之五分之一供其生活費用，並給予其他必要之協助」，有離婚協議書附卷可稽（原審卷第70頁）。周㳎珪雖主張公務員退休請領之退休金包含公保養老給付，甚至如上之退撫金及年終獎金，然為林賢義否認，主張已非可遽採。況協議書文字已明載退休金，且核與其所稱公保養老給付甚或退撫金及年終獎金等文字、文義無一相同，公保養老給付、退撫金及年終獎金，其請領資格固以公務員退休為前提，然二者間除上開文字形式之區別外，公務員投保公務人員保險，須另行繳付保險費，屬有償對價契約關係，亦即更是本於各不相同之設置目的與資金籌湊來源而別具實質內容與要件，此與國家為照顧高齡、服務相當年資之公務員退休後得以安享晚年，而於其退休時所為無償給與之退休金顯然不同，非可同視，從而不得僅因同於退休時始得請領之款項即認退休金包括公保養老給付，周㳎珪此部分主張不可採信。
八、林賢義得否以情事變更為由請求將系爭約定之給付減為零？周㳎珪得請求之金額若干？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。又民法第
227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁判要旨參照）。林賢義固抗辯周㳎珪於離婚後未負擔任何家庭責任，且出售離婚分得之上開2 棟房屋，目前又值盛年，可養活自己，反觀其年歲已高，又負有債務，且退休後收入減少，如仍須負擔系爭約定之給付，勢必導致其更生協議無法履行，對其生計有重大影響，且妨礙其扶養母親，應有情事變更之情云云。惟林賢義自陳所負債務為離婚前借用等語（原審卷第147 頁），且離婚協議書第2 條約定房屋2棟均歸周㳎珪所有，及第6 條第3 項約定子女之費用均由林賢義負擔，則其於離婚協議書簽訂時，本得預料退休時所負債務情況，亦知悉周㳎珪將取得房屋所有權及不負擔子女之費用，且依其智識、經驗，當知其母年齡與其退休後收入僅餘退休金等情，約言之，其所舉各節均為其簽訂離婚協議書時所得預料，已與簽訂約定後始行發生情事變更不同，所辯與民法第227 條第1 項規定要件不合，是其請求將系爭給付減為零，顯非可採。
㈡兩造除對退休金是否包括公保養老給付、退撫金及年終獎金
有爭執外，對於原審判決認定之退休金數額並不爭執，周㳎珪主張退休金應包括公保養老給付既非可採，則其執系爭約定請求林賢義給付退休金35萬1981元即屬有據；逾此部分之請求尚失依據，不應准許。
九、綜上所述，周㳎珪主張兩造協議離婚時，約定林賢義退休時，如其仍為單身，林賢義願給付其退休金之五分之一，林賢義已退休，其仍為單身，故得依約請求等語為可信。林賢義抗辯上開約定屬附條件贈與，其得於贈與物移轉前撤銷贈與，或以約定後經濟狀況顯有重大變化，致影響生計等而拒絕履行贈與，抑以情事變更請求變更給付為零云云，均非可取。從而，周㳎珪依系爭約定，請求林賢義給付其請求在35萬1981元及自支付命令送達翌日即100 年8 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為正當，應予准許；逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。原審就上開應予准許部分為周㳎珪勝訴判決，及依職權為假執行宣告，駁回其餘請求，核無不當。上訴人各就敗訴部分指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應各駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響（如林賢義聲請再次傳訊證人林賢昌，因林賢昌已於原審證述；另兩造子女對兩造協議離婚過程並未參與或在場聽聞，且所提書面亦僅就自己權益保障而為陳述，故無傳訊必要，及前案已有各該判決附卷而無調閱必要等），故不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書 記 官 賴梅琴