臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第252號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 柯尊仁律師被 上訴 人 統合營造有限公司法定代理人 黃盈婷訴訟代理人 黃致穎律師
林石猛律師蔡安育上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國101 年6 月29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第657 號第一審判決提起上訴，本院於101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣高雄地方法院九十八年度司執字第五三二六九號強制執行事件，於超過新台幣壹萬零捌佰貳拾柒元部分，不得為了強制執行。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人前執民國95年12月1 日行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）調字第00000000號調解成立書為執行名義就伊財產聲請強制執行（原審法院98年度司執字第53269 號），惟上開調解債權業經伊於97年12月22日清償完畢，爰依強制執行法第14條規定，求為判決：原審法院98年度司執字第53269 號強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人於起訴時即就兩造間有關「高雄縣仁武鄉特殊學校第二期工程」（下稱系爭工程）之結算總價款有爭執，並以工程款為8316萬4209元，包括系爭調解債權29
0 萬6872.45 元，於97年12月22日分四筆匯入伊帳戶為其異議之訴理由，故系爭工程之全部價款為何，是否已有清償等情，自屬本件爭點。伊聲請強制執行，主張合約金額8186萬5489元，加上依調解成立書內容應給付之291 萬7700元，結算總金額應為8478萬3189元，扣除調解成立書第3 頁所判定之逾期罰款87萬8744元及伊至97年12月31日止已領金額8316萬4209元後，上訴人應再給付伊74萬236 元，伊依調解成立書聲請強制執行，自有理由等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡臺灣高雄地方法院98年度司執字第53269 號債權人統合營造有限公司與債務人高雄縣政府間履行契約強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年2 月8 日簽訂合約，原約定工程總價款7180萬元
，90年2 月16日開工後，第一次變更設計增加工程款1006萬5489元，契約金額因而增加為8186萬5489元。上訴人於97年12月22日已匯款8316萬4209元至被上訴人帳戶。
㈡兩造就系爭工程糾紛經公共工程委員會於95年2 月調解成立
。系爭工程關於「百慕達草費用」、「景觀地形整修」、「地坪鋪連鎖磚」等項目之數額，依調解書所載金額依序為77萬1550元、106 萬6846元、73萬1961元。依調解成立書所載，工程逾期30.5日，逾期罰款為87萬8744元。
㈢經比對結果，兩造就系爭工程之工程款項目數額之差異點如下：
⒈被上訴人加列營造工程綜合保險0.4%為1 萬0281元。
⒉加值營業稅部分：上訴人列為13萬8028元，被上訴人列為13萬8542元。
⒊品管費部分：上訴人列為8282元，被上訴人列為8313元。
前開⒉、⒊數額之差異係因被上訴人加列⒈營造工程綜合保險所致。
前開⒈至⒊部分，依調解成立書所載「調解成立內容及理由」第4 點所載，為依契約約定之比例計算。
㈣系爭工程於96年4 月11日辦理初驗，於97年10月27日辦理正式驗收。
㈤被上訴人持調解成立書聲請原審法院以98年度司執字第5326
9 號履行契約強制執行事件，對於上訴人之財產為強制執行，尚未終結。
五、上訴人主張：本件調解僅就履約保證金、逾期罰款、第二次變更設計工程款部分及勞安衛生費、保險費、利潤、稅捐及品管工程師費（下稱勞安衛生費等）等項目為調解，並不包括工程瑕疵之扣款，兩造間就瑕疵驗收扣款有爭執，已由另案審理中（原審98年度建字第68號判命上訴人應給付74萬0235元本息，現由本院審理中）。且調解成立之債權金額為29
0 萬6872.45 元，伊已清償完畢。被上訴人則抗辯：本件調解係就全部工程調解，依履約爭議調解申請書第4 頁履約爭議調解請求總表所載，調解內容及金額係包含工程期款、工程保留款、履約保證金、工程變更設計追加工程款等項目。其中工程期款及工程保留款部分，經調解後兩造均同意除該部分應被課罰87萬8744元外，並無其他任何扣款及罰款；第二次變更設計工程款部分，調解後共計淨加帳257 萬0357元，對於其他追加及追減部分，兩造均同意捨棄不計，故原合約金額因第一次變更設計追加工程款而變更為8186萬5489元，加上調解所成立之債權金額291 萬7700元（含前述257 萬0357元，並加計營造工程綜合保險費1 萬0281元及營業稅13萬8542及品管工程師費8313元），結算總金額應為8478萬3189元，扣除調解成立所認定之逾期罰款87萬8744元及上訴人已匯至伊帳戶之8316萬4209元，上訴人應再給付伊74萬236元，伊依調解成立書聲請強制執行，自有理由。是本件爭點為：調解成立書所示債權之範圍及金額為何？調解債權是否已全部清償完畢？本院判斷如下：
㈠依被上訴人95年3 月1 日調解申請書所載，被上訴人申請調
解之事項固包括工程期款，惟其申請書已載明本件工程係因上訴人拒絕辦理第二次變更設計議價及核定所需展延之工期，致其無法提送工程結算明細結案等情；且依調解成立書有關兩造之爭議記載：被上訴人因上訴人以逾期罰款為由，扣留部分工程款、履約保證金而與上訴人發生爭議，兩造亦對變更設計工程款有所爭執，經協調後仍無法達成共識，被上訴人遂向本會申請履約爭議調解；調解成立之內容及理由亦載明：有關被上訴人第一項請求上訴人給付工程款及第二項請求上訴人退還剩餘之百分之二十五履約保證金，係肇始於上訴人認為被上訴人履約逾期274 天而扣留部分工程款及保證金，以作為逾期罰款，故上揭2 項爭議主要癥結在於逾期天數之爭執。為此基於調解目的，兩造就工期部分同意如下：合計展延工期243.5 天，逾期天數為30.5天（000-000.5=30.5 ），另逾期部分為職訓大樓，上訴人基於調解目的，同意僅就職訓大樓之工程費作為計算逾期罰款之基礎，又職訓大樓之總工程費為2881萬1295元，則逾期30.5天之罰款應為87萬8744元；被上訴人第三項請求變更設計工程款部分，兩造同意如下：百慕達草部分：工程費為77萬1550元，景觀地形整修部分：工程費為106 萬6846元，地坪鋪連鎖磚部分：工程費為73萬1961元；有關本件調解案其他請求變更設計工程款部分，被上訴人同意捨棄；勞安衛生費、保險費、利潤、稅捐及品管工程師費等，兩造同意按契約約定比例計算給付；基於調解目的，上訴人同意不再請求因本次展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用；上訴人同意捨棄本件調解案之利息及其他請求等情（本院卷第40至44頁），参之系爭工程係於96年4 月11日辦理初驗，於97年10月27日辦理正式驗收，足認被上訴人於申請調解時未就亦無從就日後發生之瑕疵驗收扣款爭議申請調解，且系爭調解僅係就兩造間「履約保證金」、「逾期罰款」、「第二次變更設計工程款部分」及「勞安衛生費等」等爭議進行調解並調解成立，被上訴人僅同意捨棄「有關本件調解其他請求變更設計工程款部分」、「因本次展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用」、「本件調解案之利息及其他請求」，上訴人亦未拋棄對被上訴人就系爭工程之瑕疵驗收扣款請求權，則調解成立之內容，自不包括工程瑕疵驗收扣款，亦非就全部工程之結算總金額為調解甚明。是上訴人主張調解成立之內容，不涉及工程瑕疵驗收扣款為可採；被上訴人以本件調解係就全部工程調解，包括瑕疵驗收扣款，兩造同意除逾期罰款外，並無其他扣款，而以原合約金額及第一次變更設計追加之工程款，加計調解所成立之債權金額，認工程結算總金額為8478萬3189元，扣除調解成立所認定之逾期罰款及上訴人已匯之款項，辯稱上訴人依調解成立書應再給付伊74萬236元云云，應不足取。
㈡被上訴人抗辯：依原審卷三第40頁所附協商結論表第6 款所
示，兩造於95年6 月27日調解成立前，已達成依現況辦理驗收，已施作完成部分，若有損壞，不得再要求廠商施作，足見於調解成立後，上訴人不得再以工程有瑕疵主張扣款云云，並舉證人即被上訴人之工程師曾英駿所證：「本件調解應為系爭工程之全案調解，第三次調解時，被上訴人有提到依現況驗收，瑕疵部分不另外扣款，調解會議時，調解官有提到上訴人應該不會亂扣款，蕭見益（即上訴人承辦人）也提到不會亂扣款，但伊不清楚為何沒有將協商結論表第6 款之事項寫在調解書內，調解委員有說上訴人是公務員，有些話不能寫太詳細，否則公務人員會有懲處問題」云云為據。惟曾英駿既自陳協商結論表第6 款之事項並未列為調解成立書之內容，且其所述蕭見益於協調會議中有表示上訴人不會扣款等情節，亦經蕭見益否認，蕭見益並證述：調解時並無討論到上開條款等語（原審卷三第87頁以下）。且調解成立後，上訴人得否再以工程有瑕疵主張扣款，攸關被上訴人得請求之工程款數額，對此重要事項，果如曾英駿所述，兩造於調解時已達成合意，理應載明於調解成立書，以臻明確，避免日後衍生疑問，然調解成立書卻無此記載，顯係非故意省略所致，足見曾英駿之證言不足採信。被上訴人執協商結論表第6 款之記載與曾英駿之證言所為抗辯，自非可採。
㈢就第二次變更設計關於「百慕達草費用」、「景觀地形整修
」、「地坪鋪連鎖磚」等工程應追加給付之金額，應以調解成立書所載依序77萬1550元、106 萬6846元、73萬1961元計算，合計257 萬0357元，並加計勞工安全衛生維護費為1 萬0281元、包商利潤為17萬9925元等情，兩造固無爭執（原審卷一第59頁）。惟被上訴人主張：依調解成立書所載，另應加計營造工程綜合保險費1 萬0281元及營業稅13萬8542及品管工程師費8313元，共計291 萬7699元。上訴人則稱：不需加計營造工程綜合保險費1 萬0281元，則另應加計之營業稅應為13萬8028元、品管工程師費應為8282元，核計應為290萬6872.45 元。上訴人之主張，無非以工程營造保險費28萬8479元，伊於96年8 月27日工程結算時，已依合約核定金額全額給付，被上訴人於92年4 月29日申報完工後，並無其他工程施作且除系爭工程合約外，兩造並無再行投保工程營造綜合保險之約定或必要。被上訴人於調解時所提及之保險費，已含括在伊結算時之綜合保險費28萬8479元之內，故兩造在調解進行中並未就此項「綜合保險費」提出任何異議或討論，被上訴人不應重覆請求保險費1 萬0281元等情，為其依據。惟兩造因系爭工程涉及第二次工程變更設計之爭議，由公共工程委員會調解，依調解成立書第4 頁第4 條記載：「有關本件調解案相關之勞安衛生費、保險費、稅捐、及品管工程師費，兩造同意本會建議，按契約約定之比例計算給付」等情，足見兩造於調解時就第二次變更追加工程款之「綜合保險費」，另已達成按工程契約所約定之比例計付之合意。且被上訴人因配合上訴人辦理第二次變更設計而額外支出營造工程綜合保險費3 筆金額合計8 萬8360元，有營造綜合保險批單可稽（原審卷第247 至249 頁）。又系爭「營造工程綜合保險費」之計算比例，依工程投標單規定為0.4%。是被上訴人就第二次變更設計已支付工程期間之工程營造保險費，依合約與調解成立書，請求上訴人按上開比例加計營造工程綜合保險費1 萬0281元（0000 000×0.4%＝10281 ），核屬有據。從而，依調解成立書所示，上訴人就第二次變更設計關於「百慕達草費用」、「景觀地形整修」、「地坪鋪連鎖磚」等工程應追加給付之金額，除該三項工程金額合計
257 萬0357元，連同勞工安全衛生維護費1 萬0281元及包商利潤17萬9925元外，並應加計營造工程綜合保險費1 萬0281元及其營業稅（5%）13萬8542及品管工程師費（3%）8313元，共計291 萬7699元。上訴人以不需加計營造工程綜合保險費1 萬0281元，主張其應追加給付之金額為290 萬6872.45元，自不足取。
㈣被上訴人持調解成立書聲請原審以98年度司執字第53269 號
履行契約強制執行事件，對於上訴人之財產為強制執行，固主張：工程合約金額因第一次變更設計追加工程而變更為8186萬5489元，加上調解所成立之債權金額291 萬7700元，結算總金額應為8478萬3189元，扣除調解成立所認定之逾期罰款87萬8744元及上訴人已匯至伊帳戶之8316萬4209元，上訴人應再給付伊74萬0236元等語。惟上訴人則以：工程合約金額因第一次變更設計追加工程而變更為8186萬5489元，加上調解所成立之債權金額290 萬6872.45 元，而系爭工程於96年4 月11日初驗，因發現被上訴人工程施作缺失，伊依約扣款77萬8724.85 元，97年10月27日正式驗收、複驗，發現被上訴人工程施作缺失再扣款82萬9425.83 元，合計驗收扣款
160 萬元8151.98 元，故於驗收完畢結算總價為8316萬4209元，伊於97年12月22日已如數匯款8316萬4209元至被上訴人帳戶等情，主張調解債權業經伊於97年12月22日清償完畢。
經查，調解成立書所示之債權，係指第二次變更設計上訴人應追加給付之工程款291 萬7699元，而與瑕疵驗收扣款及工程結算總金額無涉，業如前述；且第一次變更設計後，工程契約金額增加為8186萬5489元，為兩造所不爭；而上訴人所稱之調解債權額為290 萬6872.45 元，較實際金額291 萬7699元，短少1 萬0827元（元以下四捨五入），亦如前述。是上訴人既以第一次變更設計後之契約金額8186萬5489元，加上其所稱之調解債權額290 萬6872.45 元，扣除非屬調解債權之二筆瑕疵驗收扣款，而匯予被上訴人8316萬4209元，則此金額自包括調解債權額291 萬7699元中之290 萬6872元。
從而，就調解成立書所示之債權額291 萬7699元，上訴人主張其已清償290 萬6872元，自屬可採。上訴人雖以：縱依被上訴人所主張之債權金額291 萬7700元，伊給付之8316萬4209元，也已包括此筆款項云云。惟上訴人就調解成立書所示第二次變更設計應追加給付之工程款，是否需加計營造工程綜合保險費1 萬0281元乙節，既仍有爭執，則上訴人匯予被上訴人之工程款，就調解債權清償部分，自仍短付1 萬0827元，是其此部分主張為不足採。
六、綜上所述，上訴人就調解成立書所示之債權，已清償290 萬6872元，未為給付之金額僅1 萬0827元，業經本院認定如上，從而上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，就被上訴人持調解成立書對其財產聲請強制執行，請求不得對上訴人為強制執行，就超過1 萬0827元之強制執行自不得為之，此範圍內上訴人異議為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未當，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人瑕疵驗收扣款之主張有無理由，核與本件債務人異議之訴，有無足使執行名義之請求權及執行力全部或一部消滅之原因事實無涉，及兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 、2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書 記 官 蘇恒仁