臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第255號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 何哉明訴訟代理人 林佳玫訴訟代理人 黃訓章律師被上訴人 陳呂佩樺訴訟代理人 劉家榮律師上列當事人間請求返還保險費事件，上訴人對於民國101 年6 月15日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1611號第一審判決提起上訴，本院於102 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，並其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（廢棄部分）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於96年12月28日經原審共同被告吳淑雲推銷，以自己為要保人、訴外人陳勇志及陳養瞳分別為被保險人，簽訂保單號碼QB0EW1O5號及QB0EW11O號之新光人壽金好意變額萬能壽險保險契約（下稱系爭保險契約），並繳交共100 萬元之保險費予上訴人。系爭兩份保險契約有身故保險金之給付項目，性質屬死亡保險，依法應取得被保險人陳勇志及陳養瞳書面同意或簽名，惟吳淑雲竟未經陳勇志及陳養瞳書面同意或簽名，擅自於系爭保險契約上被保險人資料欄內分別偽簽陳勇志及陳養瞳之名字，吳淑雲此偽造文書之行為，該當民法上之侵權行為，而吳淑雲為上訴人之受僱人，被上訴人先位主張依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段之規定請求上訴人與吳淑雲（原審共同被告）應連帶賠償被上訴人所受損害即所支出之保險費100萬元；又因系爭保險契約未經被保險人書面同意或親自簽名，依保險法第105 條第1 項規定應屬無效，倘認被上訴人先位請求損害賠償無理由，備位主張依民法第179 條之規定，請求上訴人返還所受領之保險費100 萬元。求為命上訴人應給付應給付被上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人請求吳淑雲連帶給付部分，業經原審判決駁回，被上訴人未上訴而告確定。）
二、上訴人則以：上訴人未能舉證證明吳淑雲偽造被上訴人簽名於系爭保單上之被保險人（陳養瞳、陳勇志）處簽被保險人之名，況且被上訴人雖就吳淑雲此部分之偽造文書罪，業經高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案。故吳淑雲既無偽簽陳勇志及陳養瞳之簽名，吳淑雲並無構成侵權行為，上訴人自無庸負僱用人之連帶賠償責任。且被上訴人無法證明系爭保險契約無效，其請求上訴人返還保險費100 萬元，並無理由。縱使系爭保險契約非被保險人所親簽，然吳淑雲已告知被上訴人要保書須由被保險人親自簽名，被上訴人於契約未成立前，卻故意隱匿有被保險人非親自簽名之情事，被上訴人顯然以違反誠實及信用方法致使系爭保險無效，故上訴人因此因誤信系爭保險契約有效成立而收受保險費，亦係因可歸責被上訴人所致，故上訴人得依民法第113 條規定及民法第245 條之1 第1 項規定，向被上訴人請求請求賠償投資損失、佣金支出、帳戶管理費用等，因此所受財產上損害，以此債權金額545,516 元主張抵銷。又被上訴人於發現系爭投資型保險產生虧損後，為移轉投資損失、管理費用等損失予上訴人，始主張保險法第105 條，實屬民法第148 條權利濫用及民法第184 條第1 項前段故意不法侵害上訴人財產權，被上訴人亦應賠償上訴人上述之損害，上訴人亦得主張抵銷，並主張依民法第184 條第1 項、第113 條、第245條之1 第1 項第3 款之先後次序審理等語，資為抗辯。
三、被上訴人抗辯上訴人以對被上訴人之損害賠償請求權主張抵銷，係逾時提出攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447 條規定有違云云，為上訴人否認。查，上訴人於原審已援引民法第
184 條第1 項前段、第113 條、第245 條之1 第1 項規定，以損害賠償之債權主張抵銷（原審卷第190 頁），則上訴人於本院審理時主張抵銷，非屬逾時提出攻擊防禦方法，故被上訴人此部分抗辯，尚非可採。
四、原審經審理後，判命上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自民國100 年8 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：被上訴人於96年12月28日經上訴人之保險業務員吳淑雲（即原審共同被告）推銷，以自己為要保人，並分別以訴外人陳勇志、陳養瞳為被保險人簽訂保單號碼為QB0EW1O5、QB0EW11O號之新光人壽金好意變額萬能壽險保險契約（即系爭保險契約），並繳交共100 萬元之保險費予上訴人。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人應負損害賠償責
任，有無理由？㈡被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還所受保費之
利益，有無理由？㈢上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、民法第113 條及民
法第245 條之1 第1 項規定，得向被上訴人請求損害，並以此主張抵銷，有無理由？
七、本院之判斷：㈠被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人應負損害賠償責
任，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判例要旨參照）。被上訴人主張系爭保險契約乃吳淑雲在未經被保險人陳勇志、陳養瞳之同意下，擅自於系爭保險契約要保書上被保險人欄，分別偽簽陳勇志及陳養瞳之名字云云，然為上訴人否認，被上訴人自應就吳淑雲偽簽陳勇志、陳養瞳姓名於系爭保險契約要保書上之事實，負舉證責任。
⑵查，系爭保險契約要保書上被保險人上載，有陳勇志、陳
養瞳之簽名，被上訴人於原審到庭陳述：吳淑雲說要我兒子簽名，但是因為我兒子沒有和我住在一起，而我也不敢讓我兒子知道，所以吳淑雲幫我兒子代簽‧‧當場吳淑雲幫我將名字（陳勇志、陳養瞳）簽名好後就走等語（見原審卷第137 、181 頁），又於本院陳述：且我怕我兒子知道，不可能拿給我兒子簽等語（本院卷第45頁），參以吳淑雲於本院證述：伊將系爭保險要保書交給被上訴人，陳勇志、陳養瞳並未當面在要保書上簽名，因被上訴人說二名子女不在家，將要保書放在被上訴人的家，隔天去被上訴人家拿要保書時，被保險人處都已簽名完畢等語（本院卷第78頁），參以訴外人陳養瞳、陳勇志前曾針對被告吳淑雲偽簽被保險人姓名之行為提出偽造文書、詐欺等刑事告訴（高雄地檢署100 年度他字第5528號、101 年度偵字第3564號），檢察官將上開要保書，連同被告吳淑雲、被上訴人、訴外人陳養瞳、陳勇志四人當庭書寫字跡，送請內政部警政署刑事警察局進行字跡鑑定之結果，經該局函覆依現有資料無法鑑驗，嗣經檢察官以吳淑雲偽造文書犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有該署101 年度偵字第3564號不起訴處分書一份在卷可稽（原審卷第163 至164頁），此外，被上訴人復無提出其他證據以實其說，則被上訴人主張吳淑雲有偽簽簽陳勇志、陳養瞳之偽造文書行為，即主張吳淑雲對被上訴人有侵權行為之事實，尚不足採。故被上訴人依民法第184 條及第188 條規定主張上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。
㈡被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還所受保費之
利益，有無理由？⑴按由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意
，並約定保險金額，其契約無效，保險法第105 條第1 項定有明文。查系爭保險契約之給付項目包括身故、全殘廢及滿期保險金，此有系爭保險契約要保書及重要事項告知書可稽，是系爭保險契約包含死亡保險契約性質在內，自有上開規定之適用。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179 條定有明文。
⑵被上訴人主張系爭保險契約未經被保險人陳養瞳、陳勇志
之同意，被保險人陳養瞳、陳勇志亦未於保險契約要保書上簽名等情。查，業據被保險人陳養瞳、陳勇志於上開偽造文書案件偵查中到庭證述明確，並有該案不起訴處分書在卷可稽（原審卷第163 至164 頁）。且據被上訴人陳述：吳淑雲說要我兒子簽名，但是因為我兒子沒有和我住在一起，我也不敢讓我兒子知道，所以吳淑雲幫我兒子代簽等語（原審卷第137 頁），復參酌原審共同被告吳淑雲於原審陳述：伊將系爭保險要保書交付予被上訴人後，隔天被上訴人拿給伊時，已經簽好名等語（原審卷第181 頁），以及於本院審理時證述：因被上訴人說二子不在家，故將要保書放在被上訴人的家，隔天去被上訴人家拿要保書時，被保險人處都已簽名完畢，伊沒有親自看到陳勇志、陳養瞳簽名等語（本院卷第78、80頁），足見吳淑雲並未親見陳勇志、陳養瞳於要保書上簽名；是以，本院審酌系爭要保書書立當時，吳淑雲曾表示被保險人陳養瞳、陳勇志應於系爭保險契約要保書上簽名，被上訴人表明陳養瞳、陳勇志未與被上訴人同住，且不願讓陳養瞳、陳勇志知悉簽訂保險契約之情狀，益徵被上訴人主張系爭保險契約之簽立並未經被保險人陳養瞳、陳勇志之同意一節，應屬可採。
⑶系爭保險契約，乃未得被保險人陳養瞳、陳勇志之同意，
揆諸前揭規定，應屬無效，故上訴人自被上訴人受領系爭
2 份保險契約之保險費共100 萬元，即為無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依據民法第
179 條規定，請求上訴人返還100 萬元，即屬有理。㈢上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、民法第113 條及民
法第245 條之1 第1 項規定，得向被上訴人請求損害，並以此主張抵銷，有無理由？⑴按故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法第
184 條第1 項前段定有明文。上訴人主張被上訴人發現系爭投資型保險發生虧損後，為移轉投資損失、管理費用等損失予上訴人，始主張保險法第105 條，實屬民法故意不法侵害上訴人之財產權之侵權行為云云，然為被上訴人否認。查，被上訴人縱使有未將要保書交予被保險人簽署，並隱匿被保險人非親簽之情事，亦無從認定上訴人有何權利受侵害，至於上訴人所主張受有投資損失、相關保單費用支出部分，係其受損害，而非何權利受侵害，上訴人主張其財產權受侵害云云，殊無可採。
⑵按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。上訴人主張被上訴人於訂立系爭保險契約時明知系爭保險契約有非被保險人親自簽名之無效事由，且可歸責於被上訴人之事由，導致受有承擔投資損失、相關保單費用支出等損失云云。然被上訴人否認其知或可得而知訂約時之系爭保險契約為無效。而以被上訴人雖知應將系爭保險契約交由被保險人同意簽名，但其非具有法律知識之人，不知未經被保險人簽名同意，系爭保險契約其法律效果為無效，自屬可能，則上訴人就被上訴人於訂立系爭保險契約時係明知或可得而知，非經被保險人親自簽名之系爭契約係無效之事實，未能舉證證明之，尚難認上訴人此部分主張為可採。
⑶次按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有違
反誠實信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245 條之1 第1 項第3 款定有明文。觀以該條之立法目的，係在於當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇；基此立法意旨，在契約無效之情形，亦應可予援用。查，被上訴人於96年12月28日以自己為要保人，並分別以訴外人陳勇志、陳養瞳為被保險人簽立系爭保險契約，並繳交共100 萬元之保險費予上訴人，然就要保書上被保險人欄之簽名，被上訴人自承：吳淑雲說要我兒子（指陳勇志、陳養瞳）簽名，但是因為我兒子沒有和我住在一起，我也不敢讓我兒子知道等語（原審卷第
137 頁及本院卷第45頁），參以訴外人陳勇志、陳養瞳於上開刑事案件中陳述：未經過渠等之同意而訂立系爭保險契約等語（見高雄地檢署95年度他字第5528號詐欺案，見原審卷第192 頁正、反面附筆錄），綜上所述，上訴人主張被上訴人有未得被保險人同意而與上訴人簽立系爭保險契約之事實，應為可採。又訴外人陳勇志於上開刑事偽造文書案件中證述：因保險含有基金型的，所以後來造成虧損，所以我們不要沒有經過我們同意就簽名的保險，才會提告等語，再參以被上訴人遲至訂約後3 年後即100 年7月1 日始提起本件返還保險費之訴訟，主張系爭保險契約因未經被保險人陳勇志、陳養瞳同意，依保險法第105 條規定而無效等情，又無證據證明吳淑雲知被保險人非親自簽名，上訴人主張被上訴人顯然有為訂立契約而違反誠實及信用方法即隱瞞被保險人未同意之事實，應為可採，則上訴人主張因信其契約成立而受有損害，依前揭民法第24
5 條之1 第1 項第3 款規定，向被上訴人請求賠償，自屬有據。
⑷按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。承前所述，上訴人得向被上訴人主張締約上過失損害賠償之請求。然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第
2 項定有明文。本院審酌被上訴人因訂立系爭二份保險契約而支付100 萬元保費，而上訴人主張因而發給吳淑雲之佣金、投資型壽險之營運基本費用、投資理財部分之附加費用、危險保費成本及保單帳戶管理費分別為約11、12萬元，另關於投資損失之金額，分別約14、15萬元等情，雖提出申訴件招攬人薪佣試算明細表、基本保費繳款記錄查詢表、qcoia 明細表為證（本院卷第53至74頁），惟上訴人營運基本費用、成本費用、管理費之支出等，係其所有業務營運綜合計算，尚難以部分金額比例計算，而投資損失係大環境經濟繁衰所致，尚與系爭保險契約之無效並無相當因果關係，再參酌上訴人持有二份契約投資基金部分，於100 年8 月4 日計分別尚有278,414 、272,440 元價值（本院卷第64頁），即合計尚有55萬854 元價值，可認上訴人確受有損害，而其損害額經本院審酌上情及被上訴人隱匿系爭保險契約簽立係未讓被保險人同意等一切情狀，認上訴人所得請求之損害，以25萬元尚屬適當，得以此金額主張抵銷。
㈣綜上所述，系爭保險契約未經被保險人陳勇志、陳養瞳之同
意而無效，被上訴人依不當得利之法律關係，得向上訴人請求返還繳交之系爭保險費100 萬元，然上訴人得主張締約上過失，請求被上訴人賠償損害25萬元，並以此金額主張抵銷，故抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求返還保險費75萬元。
八、綜上所述，系爭保險契約未經被保險人陳勇志、陳養瞳之同意而無效，被上訴人依不當得利法律關係，得向上訴人請求返還繳交之系爭保險費100 萬元，而上訴人得向被上訴人請求締約上之損害賠償25萬元，為有理由，得以此債權主張抵銷，從而，被上訴人得向上訴人請求給付75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開請求部分，為無理由。原審命上訴人給付超過75萬元本息部分，並准為假執行之宣告，有所不當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。就上開應准許部分，原審命上訴人如數給付，並無不當，應予駁回。又本件經判決後，兩造均不得上訴第三審而確定，原判決假執行宣告之擔保金額，爰不另調整。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書 記 官 曾允志