臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第264號上 訴 人 邱姿萍訴訟代理人 許永明律師被上訴人 吳美雲上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國101年7 月16日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第526 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣參拾捌萬壹仟伍佰玖拾參元本息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國100 年4 月26日晚間8 時許，在高雄市○○區○○街○ 巷○○號發生口角，詎原審共同被告邱建榮先動手掐其脖子，上訴人再將其撞倒，並與邱建榮共同毆打其頭部、身體及腳部等處（下稱系爭事件），致被上訴人受有前十字韌帶斷裂、頭部外傷併腦挫傷、四肢多處擦挫傷及右上臂、右膝挫傷等傷害（下稱系爭傷害），因而支出醫療費用新台幣（下同）109,301 元，28天之全日看護費56,000元，及自100 年4 月26日起算7 個月不能工作，每月3萬元計算，共損失21萬元，復因系爭傷害精神上痛苦至鉅，請求非財產上損害200 萬元。爰依侵權行為損害賠償關係提起本訴。聲明：㈠上訴人應與原審共同被告邱建榮連帶給付上訴人2,375,301 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：因被上訴人以髒話辱罵其父邱宏聰，且遭被上訴人手執皮包攻擊，上訴人本於正當防衛出手拉扯被上訴人，如認應負賠償責任，被上訴人亦應就系爭事件之發生同負其責。又被上訴人所受前十字韌帶斷裂之傷害，乃其於99年
1 月、9 月間兩次車禍所遺舊傷，非上訴人毆打所致新傷，故被上訴人因十字韌帶斷裂所支出之相關醫療費用、看護費用，與系爭事件無涉，其無須賠償。況被上訴人支出之醫療費用業已受領保險給付，如應賠償亦僅就扣除保險給付後不足部分負責。再者，被上訴人應舉證證明有何受看護之必要，及確有支出看護費用之事實，並應舉證其於事發前之工作收入數額。此外，被上訴人主張因系爭事件罹患憂鬱症或輕度失智症乙節，未據證明該病症與系爭事件間之關連性而不可採，請求之精神慰撫金亦有過高，應予酌減等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、原審判命上訴人給付410,947 元本息及依職權宣告假執行，並為附條件供擔保免假執行之宣告。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（被上訴人對原審為其敗訴即駁回對原審共同被告邱建榮請求，及對上訴人其餘請求部分，未據上訴而告確定。）
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自100 年4 月26日起至100 年5 月3 日止，在杏和醫院住院，接受前十字韌帶修補手術。
㈡被上訴人於99年2 月間曾受僱於謝汶玲即桂林理髮廳。
㈢兩造因系爭事件涉犯家庭暴力之傷害罪嫌，經原審法院以10
0 年度易字第1492號判決，判處被上訴人拘役40日、邱建榮拘役50日、上訴人拘役40日確定（下稱系爭刑事案件）。
五、本院論斷如下：㈠上訴人就原審認定其應負侵權行為責任（含有無毆打被上訴
人及是否有正當防衛適用等），被上訴人於系爭事故之發生是否與有過失等，於本院不再爭執。抗辯原審認定之醫療費用額部分無相當因果關係應予扣除，並應扣除已受領之保險給付；被上訴人無看護必要及事實，不得請求看護費；被上訴人為家庭主婦，無工作，不能請求不能工作損失；原審判命其給付30萬元精神慰撫金過高；另以其對被上訴人亦有侵權行為損害賠償請求權，爰對被上訴人請求30萬元精神慰撫金，並與上開損害賠償債權抵銷等語，然為被上訴人否認。
分述如下：
㈡醫療費用41,307元部分：
⒈上訴人辯以除被上訴人自100 年4 月26日起至同年7 月26日
止，在杏和醫院支出之醫療費用11,939元及診斷證明書2,280元，共14,219元外，其餘與系爭事故無相當因果關係，被上訴人該部分請求無據等語。經查被上訴人自101 年6 月11日起至亦至杏和醫院門診、住院，實施「前」十字韌帶螺絲釘移除及關節放鬆手術，有該院101 年6 月19日診斷書可憑（原審卷第233 頁），其支付之醫療費用為13,734元，上訴人抗辯與系爭事故無關即非可採。至此階段原審認列之住院醫療費用13,004元為重複；6 月21日150 元是復健科門診費、6 月25日250 元為內科門診費用，均不能認與系爭事故有關，應予刪除，據上，被上訴人因系爭事故支出之醫療費用為27,953元。
⒉上訴人主張被上訴人就系爭事件所受傷害，曾向國泰人壽保
險股份有限公司申請意外事故醫療給付91,600元之事實，為被上訴人不爭，固堪信為真。惟按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例要旨參照）。依前開說明，上訴人對被上訴人侵權行為所生損害賠償，即不因被上訴人受領任意醫療保險給付而減免，則上訴人辯稱應扣除被上訴人已受領之醫療保險給付云云，為不可採。
㈢看護費16,000元部分：
⒈按被害人因身體健康遭受不法侵害，需受看護，因此所支出
之看護費，即屬增加生活上所需費用。又親屬間之看護，縱因出於親情而未支付費用，然其所付出之勞力，非不能以金錢評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人予以賠償，始符民法第193 條第1 項規定意旨（89年度台上字第1749號裁判要旨參照）。然仍以有看護必要，及確有看護之事實而言。
⒉被上訴人自100 年4 月26日起至100 年5 月3 日止，在杏和
醫院住院接受前十字韌帶修補手術期間，需專人照護一節，有杏和醫院101 年2 月13日診斷證明書為憑（原審卷第37頁），主張其有看護必要，堪信為真。至其雖主張係由友人陳素容照料，並引證人陳素容證言為證。查陳素容證述：「伊於被上訴人出院後，始前往被上訴人位於高雄市○○路之住處照顧被上訴人，非於被上訴人住院期間即受被上訴人聘僱實施照護」等語（原審卷第195 頁），此外被上訴人又未為其他舉證，主張其住院期間曾由親友照護，即非可採，要言之，被上訴人並無因系爭事故而增加照護費用。至陳素容雖證述被上訴人出院後其曾前往被上訴人住處照護被上訴人如上，然未據被上訴人舉證其於此期間仍有由他人照護之必要，故陳素容所證即令為真，被上訴人亦不得據向上訴人請求，應認被上訴人照護費用之請求為無據。
㈣工作損失53,640元部分：
⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193 條第1 項定有明文。又被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例要旨參照）。
⒉查被上訴人事發前曾在訴外人謝汶玲經營之桂林理髮廳幫忙
乙情，業據謝汶玲證稱：「被上訴人有空會來我店裡幫忙... ，視當天做的人頭數，由伊與被上訴人二八分帳，伊拿2成，被上訴人拿8 成，每個人頭消費金額約在100 元至500元之間... ，如果被上訴人有來幫忙，工作時間約為1 天13小時，但有時只來4 、5 個小時，... 94年間每月可領薪資約3 萬元至35,000元，... 被上訴人在伊店裡幫忙約持續1年多」等語（原審卷第198 頁），堪認被上訴人為具有理髮技能之人。則原審參諸被上訴人國中畢業（偵卷第4 頁），有上開理髮工作支薪等情，認依其勞動能力，於100 年間每月至少可獲取最低基本工資17,880元要無違經驗法則。
⒊被上訴人自100 年4 月26日起至100 年5 月3 日止，在杏和
醫院住院接受前十字韌帶修補手術，100 年5 月4 日起至10
0 年7 月26日止持續接受門診治療之事實，有杏和醫院診斷證明書為憑（附民卷第23頁），且理髮工作需長期站立，虛耗體力較多，因認其主張自100 年4 月26日起至100 年7 月26日止計3 個月期間，受有不能工作之損害53,640元為正當（17880 ×3=53640 ），上訴人徒以被上訴人目前為家庭主婦，空言否認其有勞動能力，不能工作損失為不可取。
㈤精神慰撫金30萬元部分：
⒈按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害
，亦得請求賠償相當之金額。民法第195 條第1 項定有明文。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例要旨參照）。
⒉本院審酌被上訴人為上訴人舅媽，被上訴人國中畢業，現為
家庭主婦，於99年間並無收入，名下有汽車；上訴人為大學肄業，擔任會計職務，名下無財產，99年間領有薪資所得等情，除經兩造陳明，並有警詢筆錄、稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（偵卷第4 頁、原審卷第186 頁背面、第81頁證物袋），並考量被上訴人遭親人毆傷，兩造均罹患憂鬱症，持續治療中，有健保就醫紀錄、診斷證明書為憑（原審卷第82頁證物袋、第190 頁），情緒管理能力，細故衍生嚴重肢體衝突等一切情狀，認被上訴人所受非財產上損失以30萬元為適當。上訴人抗辯原審核定過高，主張以不超過10萬元云云，為不可採。
㈥據上，被上訴人請求上訴人給付381,593 元（27953 ＋5364
0 ＋300000＝381593）為有據，應予准許，逾此範圍之請求，不能認為正當，不應准許。
㈦抵銷部分30萬元部分：
至上訴人雖主張被上訴人於上開時地亦對其為傷害身體行為，其得對被上訴人請求30萬元精神慰撫金，並與被上訴人之上開債權抵銷等語。惟按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文。本件上訴人對被上訴人所負債務，屬其因故意侵權行為對被上訴人所致，依上，其抵銷抗辯之主張亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於上開時地不法侵害其身體、健康，致其增加醫療費用支出、受有不能工作等財產上損失，及因而精神痛苦萬分，得請求非財產上損失等語為可採。上訴人抗辯被上訴人為家庭主婦不能請求工作損失，且非財產上損害過高等情為無據。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付381,593 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息為有理由，應予准許；超過上開範圍之請求，為無理由。原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付本息，及依職權宣告假執行，附條件命供擔保免為假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至不應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，即有未洽，上訴人指摘原判決違誤，求予廢棄為有理由，自應改判如主文第二項所示。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書 記 官 賴梅琴