臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第271號上 訴 人 海阿汐企業有限公司法定代理人 林泉坤訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師附帶上訴人 高雄市政府環境保護局南區資源回收廠法定代理人 楊宏文訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上列當事人間因給付違約金事件，兩造分別對於民國101 年7 月
23 日 臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1754號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於101 年10月24日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：兩造於民國98年12月29日簽訂「98年度4 號爐袋濾式集塵器濾袋附屬設備更新契約（以下稱系爭契約）」，契約總價新台幣（以下同）6,839,000 元，約定履約標的為「98年度4 號爐袋濾式集塵器濾袋附屬設備更新」，規格、批次及數量則如該契約採購明細表所載。又上訴人雖於99年4 月27日完成履約，惟兩造於99年5 月6日辦理驗收時（以下稱第1 次驗收），隨機抽驗13只濾袋發現其中編號980143濾袋長度與契約規格不符，被上訴人乃依據系爭契約濾袋採購規範第2 條第4 項第2 款規定全部予以退貨，同時命上訴人於99年5 月17日前完成改正。嗣於99年
5 月21日辦理第1 批次第1 次改正後驗收（以下稱第2 次驗收），仍發現編號980143濾袋長度與約定規格不符（超過契約上限），被上訴人遂再度退貨，並請上訴人於99年5 月26日前完成改正。兩造復於99年6 月2 日辦理第1 批次第2 次改正後驗收（以下稱第3 次驗收），並隨機抽驗送交財團法人紡織產業綜合研究所（以下稱紡研所）檢驗，經該所出具99年6 月9 日檢驗報告（以下稱第1 次檢驗報告）判定其中編號980700之濾布厚度及編號980700及980318之氣體透氣度等項目均與契約規格不符，被上訴人遂再次發函通知上訴人應於99年6 月28日前完成改正。其後兩造最終於99年7 月6日辦理第1 批次第3 次改正後驗收（以下稱第4 次驗收），濾袋尺寸雖與契約規定相符，但隨機抽樣4 只濾袋再次送交紡研所進行檢驗，經該所以99年7 月19日檢驗報告（以下稱第2 次檢驗報告）仍發現送驗濾袋各有濾布重量、濾布厚度及氣體透氣度等項目與契約規格不符之情事。準此，上訴人針對同一履約標的既有上述濾袋與契約規格不符之瑕疵，且經被上訴人多次通知仍未完成改正，縱令瑕疵種類或有不同，仍應視為同屬濾袋之瑕疵，故被上訴人遂依系爭契約第12條第6 項及第17條第1 項第9 款規定，於99年8 月5 日發函通知上訴人解除系爭契約。從而上訴人自上述第1 次改正期限次日即99年5 月18日起至同年7 月21日（即被上訴人收受第2 次檢驗報告之日）止，期間共計逾期65日，茲以每日契約總價0.3%計算違約金數額應為1,333,605 元。為此爰依系爭契約第12條第5 項及第14條第1 項規定提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人1,333,605 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人313,705 元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人提起附帶上訴。於本院答辯及附帶上訴聲明為：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人726,900 元本息。
二、上訴人則以：伊所交付濾袋雖有前揭附帶上訴人所指瑕疵，但其中濾袋長度不符規格部分已於99年6 月2 日第3 次驗收時改正完畢，且附帶上訴人直至第3 、4 次驗收時方始發現有濾布重量、濾布厚度及氣體透氣度等其他瑕疵，則附帶上訴人猶主張應自99年5 月18日起算逾期日數，顯無理由，而應自第3 次驗收所命改正期限翌日即99年6 月29日起算逾期日數，方屬合理。其次，上訴人本欲就第4 次驗收其中送請紡研所檢驗部分採特急件方式辦理，但遭附帶上訴人擅自改以普通件送請檢驗，以致紡研所完成第2 次檢驗報告期間多出6 日，此項不利益既由附帶上訴人所造成，自屬不可歸責於伊而不得計入逾期日數。故本件逾期日數之計算應自99年
6 月29日起至同年7 月21日（附帶上訴人收受第2 次檢驗報告之日）止，再扣除上述以普通件送請鑑定而非可歸責於伊之6 天工作日，總計僅逾期17日，違約金數額為348,789 元。又依系爭契約第14條第2 項約定逾期違約金得由甲方（即附帶上訴人）自應付價金中扣抵，而附帶上訴人迄今尚未給付吊車採購暨安裝部分價金35萬元，二者相互扣抵後上訴人已無積欠任何違約金。再者，縱認附帶上訴人並未積欠上述價金，但其既已依約沒收伊先前所繳交履約保證金及差額保證金，且系爭契約所定違約金性質屬於債務不履行損害賠償總額之預定，並非懲罰性違約金，故伊實無庸再給付任何逾期違約金。退步言之，縱認附帶上訴人仍得請求逾期違約金，惟系爭契約所定違約金應以每日依契約總價0.3%計算之方式，明顯高於行政院公共工程委員會公布之工程採購契約範本所定每日0. 1% 之標準，誠屬過高，請求法院依職權予以酌減3 分之2 。此外，系爭契約性質上屬於承攬契約，附帶上訴人既主張應自99年5 月18日起計算逾期違約金，足見其自是日起業已知悉瑕疵存在，則附帶上訴人竟遲至100 年9月16日方始提起本件訴訟，顯已罹於民法第514 條第1 項所定1 年時效，上訴人自得拒絕給付等語資為抗辯，並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年12月29日簽訂系爭契約，約定總價為6,839,000
元，且以「98年度4 號爐袋濾式集塵器濾袋附屬設備更新」為履約標的，有關規格、批次及數量均如採購明細表暨採購規範所載，上訴人並於99年4 月27日完成履約。
㈡兩造於99年5 月6 日辦理第1 次驗收，經附帶上訴人隨機抽
驗13只濾袋發現其中編號980143濾袋長度規格不符（超過契約上限），附帶上訴人乃依據系爭契約濾袋採購規範第2 條第4 項第2 款規定全部退貨，並命上訴人於99年5 月17日前完成改正。
㈢兩造於99年5 月21日辦理第2 次驗收，經指定抽取編號9801
43濾袋及隨機抽取12只濾袋，發現編號980143濾袋長度仍與規定不符（超過契約上限），附帶上訴人遂再度予以退貨，同時請上訴人於99年5 月26日前完成改正。
㈣兩造再於99年6 月2 日辦理第3 次驗收，除經指定抽取編號
980143濾袋及隨機抽取12只濾袋，抽測結果濾袋長度均與契約規格相符外，另隨機抽樣濾袋2 只以急件方式送交紡研所實施檢驗，經該所出具第1 次檢驗報告（附帶上訴人於99年
6 月14日收受該份報告）判定其中編號980700之濾布厚度暨氣體透氣度，及編號980318之氣體透氣度等項目均與契約規格不符，附帶上訴人即以99年6 月24日高市環南資一字第0990002980號函通知上訴人應於99年6 月28日前完成改正。
㈤兩造於99年7 月6 日辦理第4 次驗收，經隨機抽驗26只濾袋
尺寸均與契約規定相符，被上訴人另隨機抽樣4 只濾袋（編號981006、980219、980320及980110）再次送交紡研所檢驗，嗣經該所出具第2 次檢驗報告（附帶上訴人於99年7 月21日收受該份報告）判定前開濾袋仍分別有濾布重量（編號980110）、濾布厚度（編號981006）及氣體透氣度（編號9810
06、980219及980320）等項目與契約規格不符。㈥有關第2 次送請紡研所實施檢驗部分，附帶上訴人於寄送申
請書前並未詢問上訴人欲採行何種方式（普通件、急件或特急件），但於99年7 月6 日寄出申請書前業由上訴人法定代理人林泉坤親自前往用印，但隨後林泉坤因故無法陪同附帶上訴人人員寄送抽驗濾袋，遂以書面記載「今天99.07.06因海阿汐人員林泉坤有要事，無法陪同郵寄檢驗之濾袋，對於爾後檢驗結果無異議」等語，交由附帶上訴人人員收執為憑。
㈦附帶上訴人先前寄發99年8 月5 日高市南環資一字第099000
3698號函通知上訴人，內容略謂系爭契約經第4 次驗收仍有上述濾布重量、濾布厚度及氣體透氣度等項目與契約規定不符之瑕疵情事，且經改正後驗收已達3 次仍未能改正為由，爰依系爭契約第12條第6 項（原函文誤載為第6 款）及第17條第1 項第9 款（原函文誤載為第1 款第9 目）規定解除契約，同時依第14條規定請求自上述第1 次改正期限次日即99年5 月18日起至同年7 月21日（即附帶上訴人收受第2 次檢驗報告之日）止（合計65日）計算之違約金共計1,333,605元，另依第11條第3 項第4 款（原函文誤載為第3 款第4 目）規定不予發還上訴人原繳納之履約保證金683,900 元及差額保證金33,000元等語，該函文亦於99年8 月10日送達予上訴人收受在案。
㈧上訴人依系爭契約須將附帶上訴人所採購1260只濾袋以吊車
0次安裝完畢，但其所交付之濾袋於材料驗收階段即已發現瑕疵，故上訴人並未實際安裝任何濾袋。另附帶上訴人就系爭契約亦未曾支付任何款項予上訴人收受。
㈨附帶上訴人已沒收履約保證金683,900 元及差額保證金33,
000 元。㈩附帶上訴人合法解除系爭契約。
四、關於「系爭契約就濾袋採購部分性質上應屬於買賣或承攬契約，附帶上訴人之請求權時效，是否業已消滅」之爭點，本院之判斷為：
㈠按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契
約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例、99年台上字第170 號判決意旨參照）。
㈡準此，系爭契約之履約標的雖為「98年度4 號爐袋濾式集塵
器濾袋附屬設備更新」，惟觀乎該契約所附採購明細表內容分別包括吊車採購、吊車安裝、濾袋採購及濾袋安裝等4 大項目，又依契約第5 條第3 項規定乙方（即上訴人）請領價金時應一併檢附出廠證明、出貨簽收單、國外廠商基材材質分析證明暨濾袋（布）進口證明等書面文件，及濾袋採購規範其中材料規範部分乃明確規定濾袋之尺寸、成分、密度、體積率、耐溫、最大尺寸改變率、重量、厚度、氣體透氣度、抗拉強度、破壞伸長量、表面設計處理及縫製規格，另作業規範部分則針對濾袋檢驗程序詳予記載，且明定若檢驗項目中有任一項不符標準，即判定為不合格而全部予以退貨等情交參以觀，足見兩造就系爭契約內容之履行，要非僅著重於濾袋安裝工作之完成與否，而係同時強調上訴人所提供濾袋本身應符合既定規格與具備一定品質，以及濾袋交付過程應如何辦理驗收，藉此憑為附帶上訴人收受與否之依據等情，是其中關於濾袋採購一節，自應定性為買賣契約。
㈢綜上，系爭契約是否為承攬契約，關鍵應以當事人意思是否
側重於勞務之給付，至材料由何人提供，並非定性為承攬契約之必然條件，是上訴人辯稱本件吊車及濾袋材料均約定由上訴人供給，且吊車及濾袋之價額已內含於契約總價金中，自應整體視為報酬之一部，而以一個完整承攬契約視之云云，自無可採。
㈣從而，附帶上訴人依該契約第12條第5 項規定請求逾期違約
金，揆諸前揭說明，附帶上訴人此一違約金請求權要與承攬契約無涉，故上訴人抗辯：系爭契約應係承攬契約，被上訴人請求給付違約金之權利已因罹於民法第514 條所定1 年時效而消滅云云，洵屬無據。
五、關於「逾期違約金之性質為懲罰性違約金或預定損害賠償總額違約金；其約定按日以契約價金總額0.3%計算違約金是否過高」之爭點，本院之判斷為：
㈠我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠
償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償總額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250 條第2 項規定自明（最高法院98年度台簡上字第39號判決意旨參照）。查依系爭契約第12條第5 項約定：「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於指定期限內負責改善... 。逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金，其因而所發生之各種國內外之稅捐及費用，概由乙方負擔，如必須之退運、補運作業概由乙方負責。... 」；同條第6 項約定: 「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，甲方得採取下列措施：自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」第7 項約定：「因可歸責於乙方之事由，至履約有瑕疵者，甲方除依前2 款規定辦理外，並得請求損害賠償」。可知附帶上訴人除得請求不履行之損害賠償外，尚得請求違約金，故此違約金應係強制債務履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金。
㈡約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第2747號判決意旨參照）。
㈢經查：上訴人主張系爭契約按日依契約價金總額0.3%計算逾
期違約金過高，並以行政院公共工程委員會制訂之工程採購契約範本第17條第1 項規定按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金為憑，請求酌減違約金3 分之2 云云，惟上訴人所提之工程採購契約（原審卷第73至74頁）並未限制招標機關僅得以契約總價0.1%計算逾期違約金，且約定違約金數額是否顯高於附帶上訴人實際損害，上訴人對於約定之違約金如何過高，以及應減至何程度為宜等項，始終未能舉證以實其說，其請求本院依民法第252 條規定酌減違約金，難謂有據。
六、關於「上訴人遲延給付之逾期日數為何」之爭點，本院之判斷為：
㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤觀察，以為其判斷基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。查系爭契約第12條第5 項規定：「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於指定期限內負責改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金…」，及同條第6項規定「乙方不於前款規定期限內改正、拒絕改正或瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：…2.終止或解除契約或減少契約價金」等語，雖未明確規範該契約所稱「瑕疵」是否須限於先後所命改正瑕疵種類必屬相同之情形，然本院審諸系爭契約有關濾袋採購部分之性質屬於買賣契約，已如前述。又依民法第359 、36
0 及364 條規定買受人物之瑕疵擔保請求權種類包括解除契約、減少價金、請求損害賠償及請求另行交付無瑕疵之物，其中請求另行交付一節亦與上述系爭契約第12條第5 項所定改正方式大抵相符，顯見上訴人依約自始本即負有交付無瑕疵濾袋之義務，尚不待附帶上訴人必須具體指明瑕疵內容為何。再佐以系爭契約第12條第1 項乃規定乙方履約所供應或完成之標的應符合契約規定等語，且契約所附採購規範事前已針對材料規範部分約定甚詳，足徵兩造前開約定有關改正瑕疵部分，理應包括契約標的即濾袋具有不符契約所定規格之全部情形，要不以附帶上訴人先後驗收所發現瑕疵種類不同而異其認定。準此，兩造前於99年5 月6 日辦理第1 次驗收，已發現其中編號980143濾袋長度規格不符之瑕疵，附帶上訴人即依據系爭契約濾袋採購規範第2 條第4 項第2 款規定全部退貨，並命上訴人於99年5 月17日前完成改正，其後兩造於99年5 月21日辦理第2 次驗收，仍發現編號980143濾袋長度具有上述瑕疵，附帶上訴人遂再度予以退貨等情，既為兩造所不爭執，是附帶上訴人依系爭契約第12條第5 項除請求上訴人再予改正外，本得另自第一次限期改正期間屆滿翌日即99年5 月18日起，逕依第14條規定請求逾期違約金。
至其後第3 、4 次驗收結果有關濾袋長度雖合於契約規範，但另送請紡研所檢驗後發現仍有濾布重量、厚度暨氣體透氣度與契約規格不符之瑕疵，且於附帶上訴人99年7 月21日收受第2 次檢驗報告時仍未完成改正，茲依前開說明，附帶上訴人主張上訴人遲延給付期間應自第1 次驗收所定改正期間屆滿後翌日即99年5 月18日起至同年7 月21日（即附帶上訴人收受第2 次檢驗報告之日）止合計65日，應屬有據。㈡次依民法第231 條第1 、2 項規定，債務人遲延者，債權人
得請求其賠償因遲延而生之損害；債務人在遲延中對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。本件上訴人雖辯稱：伊於第
4 次驗收時，原欲以特急件方式送請紡研所檢驗，但遭附帶上訴人擅自改以普通件送驗，以致紡研所完成報告期間多出
6 日，此一期間應予扣除而不得列入逾期日數云云。然審諸兩造於第2 次送請紡研所實施檢驗時，雖在申請書上勾選以「特急件」方式（亦即在2 個工作天內完成）作為試驗時程，但因該次委託案件共計2 件，每件各測試6 個檢驗項目，其中部分委託項目無法以特急件方式處理，遂由紡研所人員逕依職權調整以「急件」方式處理一節，業經紡研所以101年6 月15日紡所（101 ）檢字06006 號函覆原審在卷（原審卷第191 至193 頁）。職是，上訴人既不爭執第2 次送請紡研所實施檢驗之申請書係由其法定代理人林泉坤親自用印，憑此堪認該份申請書所載「濾布重量」、「濾布厚度」、「氣體透氣度」、「抗拉強度」、「破壞伸長量」及「廢氣接觸面之毛氈表面作PTFE塗佈處理」等俱為兩造合意委託試驗項目無訛。另佐以林泉坤事後由紡研所人員通知前往繳費之際，亦未提出任何反對意見。從而該次檢驗雖因部分送驗項目無法以特急件處理，遂由紡研所人員逕自變更改採急件方式處理，以致送驗日數隨之增加，然此情既非可歸責於雙方當事人，況依前述上訴人就濾袋採購部分前自99年5 月18日起已負給付遲延之責，上訴人依法仍應就上述延長檢驗日數同負遲延責任，是其此部分抗辯要非可採。
㈢是依系爭契約第12條第6 項明定：「乙方不於前款規定期限
內改正、拒絕改正或瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：…2.終止或解除契約或減少契約價金」等語，而上訴人所交付濾袋既有不符合契約所定規格之瑕疵情事，經附帶上訴人實施第1 、2 、3 次驗收認定不合格後分別限期命其改正，復於第2 、3 、4 次驗收後上訴人仍未能依約完成改正，如不爭執事項所載，則附帶上訴人遂以99年8 月5 日高市南環資一字第0990003698號函通知上訴人主張解除契約，於法要無不合，上訴人對此亦不爭執。
七、關於「履約保證金及差額保證金之性質」之爭點，本院之判斷為：
㈠按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履
行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年台上字第901 號判決意旨參照）。次按政府採購法第58條規定，機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。押標金保證金暨其他擔保作業辦法第30條第1 項則規定：「廠商以差額保證金作為本法（即政府採購法）第58條規定之擔保者，依下列規定辦理：一總標價偏低者，擔保金額為總標價與底價之百分之80之差額」，是差額保證金之性質係承包商得標金額低於底價百分之80時，要求承包商於訂約時提出決標價額與發包底價之保證金，以確保品質，防止濫行投標之功能。從而，差額保證金係作為不履行契約之損害賠償，性質上屬於違約定金。末按，違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同（最高法院82年台上字第674 號判決意旨參照）。
㈡經查：系爭契約第11條第1 項第3 款約定：「差額保證金之
發還，同履約保證金。」同條第3 項第4 款：「乙方所繳納之履約保證金及其孳息不予發還情形：⒋因可歸責於乙方之事由，... 全部終止或解除契約者，全部保證金。」可見履約保證金係以該保證金作為契約不履行之損害賠償擔保，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，應屬違約定金之性質。又差額保證金之性質為違約定金，已如前述，是本件履約保證金與差額保證金同為供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。是附帶上訴人主張是懲罰性違約金，尚嫌無據。另上訴人主張履約保證金及差額保證金係損害賠償總額之預訂，故附帶上訴人除沒收保證金外，不得再請求逾期違約金云云，亦有未合。
八、關於「被上訴人請求上訴人給付逾期違約金，有無理由；如有，則得請求數額為何」之爭點，本院之判斷為：
㈠茲依系爭契約第11條第3 項第4 款後段規定，因可歸責於乙
方之事由全部終止或解除契約者，甲方得不予發還其所繳交全部保證金，及第14條第1 項規定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.3%計算逾期違約金」，與同條第2 項規定：「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵」等語交參以觀，再佐以上訴人先前已交付履約保證金683,900元及差額保證金33,000元予附帶上訴人收受在案，然揆諸系爭契約第11條規定內容，可知該等保證金之目的實為確保系爭契約之履行，或於上訴人將來無法踐行契約義務時，得作為適度填補附帶上訴人所受損害之用。是若系爭契約果因可歸責於上訴人而發生遲延情事，附帶上訴人固可依約請求逾期違約金，且得逕行沒入上訴人已交付之保證金加以扣抵，則上訴人主張逾期違約金應由保證金中扣抵，自屬有據。附帶上訴人主張逾期違約金由保證金中扣抵僅限於契約未解除時，始有適用云云，顯與上開契約文義不合，並無足採。
㈡經查，系爭契約因可歸責於上訴人之事由而逾期65日及上訴
人所抗辯約定違約金過高不足採，業經認定如前。是依前述系爭契約總價6,839,000 元計算，附帶上訴人得請求上訴人給付逾期違約金數額為1,333,605 元。另參酌附帶上訴人先前已逕將上訴人所繳交履約保證金683,900元及差額保證金33,000 元予以沒入，是依前揭說明，該等保證金同屬因上訴人違約而作為填補損害之用，故附帶上訴人僅得再行請求上訴人給付616,705 元，逾此範圍之其他請求即屬無據。
㈢至上訴人另辯稱：附帶上訴人迄今尚未給付吊車採購及安裝
部分價金35萬元，遂擬將此筆款項用以扣除其應給付之違約金云云。查，附帶上訴人分別於99年12月15日、100 年1 月24日發函通知上訴人儘速取回吊車（含周邊設備），有附帶上訴人99年12月15日高市環南資一字第0990005667號函、10
0 年1 月24日高市環南資維字第1000000648號函在卷可稽（本院卷第55頁、原審卷第27頁），上訴人應已履行吊車採購暨安裝等契約內容。惟上訴人既不爭執系爭濾袋部分於材料驗收階段即已發現瑕疵，遂未進行後續濾袋安裝工程之情在卷（原審卷第169 頁），而吊車之採購既係為安裝系爭濾袋所需，系爭濾袋既未安裝，吊車之交付，對附帶上訴人而言並無意義，則附帶上訴人未予驗收吊車部分，於法並無不合。是上訴人主張應抵扣吊車採購暨安裝350,000 元價金，洵無可採。
㈣末按，依民法第229 條規定給付無確定期限者，債務人於債
權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件起訴狀繕本於100 年9 月29日送達予上訴人收受在案，故附帶上訴人就上述請求上訴人給付616,705 元部分，另自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，核屬有據，亦應准許。
九、綜上所述，附帶上訴人依據系爭契約之法律關係請求上訴人給付逾期違約金616,705 元，及自100 年9 月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分為有理由，應予准許；逾此範圍外之其餘請求則屬無據，依法應予駁回。原審為如上判決，於法並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
十、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書 記 官 陳金卿