臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第2號上 訴 人 郭新學被上訴人 郭新居訴訟代理人 楊雪貞律師複代理人 林夙慧律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國100 年11月15日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第471 號第一審判決提起上訴，本院於101 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
如附表所示之地上權應予終止。
被上訴人應將附表所示之地上權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為伊兄，伊於民國54年12月2 日向被上訴人買受坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重劃前為下蚶段658 地號，下稱系爭土地）之應有部分，及該土地上房屋之一半權利，兩造並簽訂不動產買賣契約憑證，於第
5 條約定：買賣不動產若有他人設定抵押權或其他權利登記者，被上訴人須於移轉登記申請前塗銷明白等語。詎伊於99年欲分割土地時，發現其上設定地上權登記（設定權利範圍為系爭土地內6 厘4 毛），經伊多次催促，並於100 年6 月
1 日寄發存證信函，請求被上訴人應塗銷其地上權應有部分1/4 之登記，其仍置之不理。又該地上權係伊父郭水性於39年間設定登記，並在其上興建房屋，嗣郭水性死亡後，始由被上訴人繼承，然被上訴人自54年間離開故鄉後，迄今均未使用該土地，原始建物又已滅失，地上權雖未登記存續期間，然設定迄今已超過62年，且地上權設定目的已不存在，依法亦應終止塗銷。爰依買賣契約第5 條約定、地籍清理清查辦法、民法第833 條之1 及第767 條等規定提起本訴，聲明求為判命被上訴人應塗銷如附表所示之地上權登記。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：本件地上權係存在於上訴人與他人共有之土地上，上訴人單獨提起塗銷地上權登記之訴，當事人不適格。又伊未曾為該土地之共有人，自無可能出賣應有部分予上訴人，更未與上訴人簽訂買賣契約，該契約上關於伊之簽章均屬偽造，縱認買賣屬實，然上訴人之請求權自簽約時之54年12月2 日起算，亦罹於時效而消滅，伊得為時效抗辯，拒絕塗銷地上權登記等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造均為郭水性（已歿）之子，上訴人為被上訴人之兄，郭
水性於40年12月11日就其所有坐落系爭土地上重劃前128 建號1 層竹造房屋辦理保存登記，取得系爭土地內6 厘4 毛未定期限之地上權，並於同日辦畢地上權登記。
㈡買賣契約所載訂約日期為54年12月2 日，買受人為上訴人（
甲方），出賣人為被上訴人（乙方），其第1 條約定：乙方所有末尾記載不動產議賣甲方，而甲方願照議定價款承買；第5 條約定：本件買賣不動產若有他人設定抵押權或其他權利登記者，乙方須於移轉登記申請前塗銷明白等語，惟未載明買賣標的物為何，僅於「追約」部分第1 條記載：「本件買賣不動產為乙方原由父郭水性分配取得之自用物，因產權尚為父郭水性所有，訂定乙方負責邀請父具備證件交付甲方以便直接移轉登記與甲方」等語。嗣上訴人於54年12月18日取得系爭土地所有權應有部分3/12，並以贈與為原因於55年
1 月18日辦畢移轉登記。㈢郭水性於57年12月22日死亡，上開地上權由其繼承人即兩造
及訴外人郭玉蘭、簡郭玉開於100 年3 月21日辦畢繼承登記，每人之應有部分各1/4 ，上訴人及郭玉蘭、簡郭玉開復均將渠等之地上權應有部分拋棄，於同年4 月28日辦畢登記，僅被上訴人仍登記為地上權應有部分1/4 之權利人。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人提起本訴，當事人是否適格？㈡被上訴人是否負有塗銷系爭地上權登記之義務？㈢如有，上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？
五、本院判斷：㈠上訴人之上訴聲明雖僅記載：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應
塗銷附表所示之地上權登記。惟依上訴人主張之原因事實，乃請求本院依民法第833 條之1 規定終止如附表所示之地上權，同時請求被上訴人塗銷該地上權登記，故其聲明文字雖未記載請求終止如附表所示之地上權之內容，然核其真意係以請求法院為形成判決終止地上權之同時，求為判命被上訴人應塗銷該地上權登記之判決甚為明確，本院自應就上訴人請求終止地上權之形成之訴併為裁判，不因其未臚列於聲明欄文字而受影響，合先敘明。
㈡上訴人提起本訴，當事人是否適格？⒈按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。換言之，當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間（最高法院85年度台上字第1054號、第2788號裁判）。準此，當事人是否適格，應以原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果為準。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。另各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；回復共有物之請求，亦得為共有人全體之利益為之。民法第765 條、第767 條及第821 條分別定有明文。
⒉上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依兩造買賣契約及民
法第833 條之1 規定，起訴請求被上訴人應塗銷附表所示之地上權登記。依上訴人主張之事實，被上訴人在系爭土地上設定之地上權登記未塗銷，已經妨害上訴人與他人共有之土地分割，其對被上訴人有請求權，被上訴人負有塗銷地上權登記之義務，依前揭說明，系爭土地為分別共有之土地，被上訴人繼承之地上權登記雖未登載設定義務人為何，惟上訴人本於所有權及買賣關係，對被上訴人提起塗銷地上權登記之訴，請求排除妨害土地所有權之地上權登記，係為共有人全體利益為之，核無不合，即為當事人適格。被上訴人抗辯上訴人提起本訴，當事人不適格云云，自屬誤解法律之規定。
㈢被上訴人是否負有塗銷系爭地上權登記之義務？⒈按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」，99年1 月5 日施行之民法第833 條之1 定有明文，另「修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之」民法物權編施行法第13條之1 亦有明文。系爭地上權權利期間載：「不定期限」，自有民法第833 條之1規定之適用。
⒉系爭地上權源自兩造之父郭水性於40年12月11日就其所有坐
落系爭土地上重劃前128 建號1 層竹造房屋辦理保存登記，取得該土地內6 厘4 毛未定期限之地上權，並於同日辦畢地上權登記。郭水性嗣於57年12月22日死亡，上開地上權由其繼承人即兩造及訴外人郭玉蘭、簡郭玉開於100 年3 月21日辦畢繼承登記，每人之應有部分各1/4 ，上訴人及郭玉蘭、簡郭玉開均將渠等之地上權應有部分拋棄，於同年4 月28日辦畢登記，僅被上訴人仍登記為地上權應有部分1/4 之權利人，為兩造所不爭，並有土地登記謄本及屏東縣屏東地政事務所100 年9 月2 日屏所地一字第1000010038號函送系爭土地異動索引及電子處理前人工土地登記簿謄本、101 年2 月17日屏所地一字第1010001702號函附土地登記申請資料及建物登記謄本可稽（原審卷第20至53頁、第61頁及本院卷第41至128 頁）。又郭水性係為興建房屋而設定地上權，此由土地登記簿上之其他登記事項記載本號地上權以建築改良物為目的（原審卷第42頁），及該地上權係於40年12月11日設定登記，系爭土地上郭水性所有之54建號即門牌號碼為廈南路21號建物亦於同日辦理第一次登記（原審卷第61頁），可得明證。郭水性設定地上權之目的既為建築房屋，則該地上權雖未定有存續期限，但應以房屋不堪使用為終期，始符當事人真意。郭水性死亡後，因房屋滅失，郭水性在系爭土地上已無建築改良物或其他工作物，該地上權經屏東縣政府於98年3 月5 日以屏府地籍字第0980049566號公告為地籍清理清查辦法第3 條第7 款之土地（按：本條例第29條所定中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而地上權人在該土地上無建築改良物或其他工作物者），此有上訴人提出之土地登記第二類謄本及地籍清理清查辦法可稽（原審卷第89、90頁）。申言之，郭水性於39年4 月25日以屏登字第000237號申請，而於40年12月11日設定登記系爭地上權（原審卷第21、42頁），係以在系爭土地上興建房屋為目的而設定使用土地之地上權，又該建物主要建材為竹造，已經滅失，郭水性在系爭土地上亦無其他地上物。依民法第841 條規定，地上權固不因工作物或竹木之滅失而消滅，然系爭地上權存續期間為「不定期限」，自申請時起算迄今將近62年，已逾20年以上，本院斟酌郭水性設定系爭地上權係為建築竹造房屋為目的，該建物既已滅失數十年，且郭水性已經死亡，其地上權雖由其繼承人即兩造及訴外人郭玉蘭、簡郭玉開共同繼承，惟上訴人、郭玉蘭及簡郭玉開於100 年3 月21日辦畢繼承登記後，已經拋棄地上權，僅餘被上訴人繼承該地上權，而被上訴人自54年間即已離開系爭土地，前往台南發展，迄今均無使用系爭土地之事實，迄於100 年3 月21日始因繼承取得該地上權；上訴人係向被上訴人買受其可受郭水性分配之權利後，自郭水性受贈而取得系爭土地所有權，並在其上興建房屋占有使用，有買賣契約書為憑（原審卷第3 頁），並據證人即買賣仲介人余來發及兩造姐妹郭玉蘭及簡郭玉開證述明確（本院卷第132 至133 、152 至155 頁），益徵郭水性當初設定地上權之真意係以竹造房屋之存續期間作為地上權使用期間，而系爭地上權之目的已完成，揆諸上開說明，上訴人依民法第833 條之1 之規定，請求法院終止系爭地上權，於法有據。
⒊至被上訴人雖抗辯兩造並未簽訂買賣契約，買賣契約係屬偽
造云云。惟查，上訴人自承係於54年11、12月左右離家前往台南發展，家中僅有兩兄弟，土地都是由長輩在處理，系爭土地原本是父親（郭水性）的名義等情（本院卷第136 、13
7 頁），並參酌買賣契約書係於54年12月2 日簽立，並於「追約」部分第1 條記載：「本件買賣不動產為乙方（指被上訴人）原由父郭水性分配取得之自用物，因產權尚為父郭水性所有，訂定乙方負責邀請父具備證件交付甲方（指上訴人）以便直接移轉登記與甲方」等語（原審卷第3 頁正反面）及證人余來發所證：當時係因被上訴人要搬去台南，希望說服父親賣土地等情以觀，足認上訴人主張被上訴人於54年12月間離家外出發展時，其父郭水性因欲將名下土地之權利分配予兩造，且不希望土地由外人買受，故而由上訴人買受被上訴人將予分得之權利，再由郭水性逕移轉所有權至上訴人名下，而亦因有該買賣，故而於原先坐落之竹造房屋滅失後，上訴人始而建造現有之房屋使用迄今，並無違社會常情，堪信為真，被上訴人空言否認買賣契約之真正，尚無可採。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。上訴人請求本院判決終止系爭地上權同時，本於土地所有權人之地位，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，即屬正當，應予准許。被上訴人抗辯地上權無消滅事由，不同意塗銷，上訴人請求塗銷地上權登記之權利自買賣契約所載之簽約日54年12月2 日起算，已罹於時效而消滅，得為時效抗辯云云，矧民法第833 條之1 請求終止地上權之規定，並無時效之限制，是而所辯均無可採。
六、綜上所述，上訴人本於所有權，依民法第833 條之1 規定請求法院宣示終止如附表所示之地上權及被上訴人應將如附表所示之地上權登記塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。兩造其餘攻防及訴訟資料，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書 記 官 黃琳群附表：
┌─────────────────────────────┐│民國100 年3 月21日屏登字第035340號，坐落屏東縣○○鄉○○段││ 二五六四地號（重測前為下蚶段六五八地號）、地目「建」、面 ││積二一三九平方公尺土地內所設定權利範圍四分一，本號地內陸厘││肆毛之不定期限地上權登記。 │└─────────────────────────────┘