臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第221號上 訴 人 徐武雄訴訟代理人 黃厚誠律師複 代 理人 柯淵波律師
陳欣怡律師被 上 訴人 楊日輝訴訟代理人 吳麗珠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年5 月23日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第349 號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾參萬參仟參佰參拾參元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國83年11月4 日以新台幣（下同）1,150 萬元向上訴人之母吳○購買坐落高雄市橋頭區（改制前為高雄縣橋頭鄉，下同）○○段10地號土地（下稱系爭10地號土地）、11地號土地（下稱系爭11地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭11地號土地，以下合稱系爭不動產），惟買賣收據僅記載系爭房屋一棟，漏未將系爭房屋前之系爭10地號土地一併載入，致代書僅移轉系爭不動產所有權與被上訴人所指定之人即被上訴人之子楊○成，漏未將系爭10地號土地所有權辦理移轉登記（被上訴人於本院表示不再主張有向吳○購買系爭10地號土地，見本院卷第50頁），嗣吳○於83年12月7 日死亡後，系爭10地號土地登記為上訴人與訴外人吳○郎、王徐○霞、周○宜、周○礽公同共有。又被上訴人於購得系爭不動產前，即已經營○○旅社，於購買後，將○○旅社之負責人登記為楊○成之妻楊黃○里，於98年間，被上訴人以每月租金4 萬元將系爭房屋出租與訴外人蔡○玄經營○○旅社，租期至100 年9 月30日止，距上訴人於98年12月間向被上訴人表示，如欲使用系爭10地號土地，須以150 萬元購買，被上訴人拒絕，上訴人遂在系爭房屋之正前方即系爭10地號土地上築起鐵皮圍牆以阻止○○旅社人員及旅客進出，蔡○玄因而停止營業，被上訴人遂給付5 萬元與上訴人，上訴人始拆除該鐵皮圍牆，蔡○玄得以繼續經營○○旅社，未料上訴人於99年4 月6 日，再度僱工在系爭10地號土地上搭建鐵皮圍籬（下稱系爭鐵皮圍籬），系爭鐵皮圍籬搭建在○○旅社之前門及旅舍牆壁處，致蔡○玄及欲住宿或已住宿之旅客無法自前門進出，○○旅社被迫於99年4 月6 日全面停止營業，蔡○玄並拒絕支付租金與被上訴人，上訴人所為係屬權利濫用，致被上訴人受有租金之損失，嗣上訴人雖於
100 年10月間自行拆除系爭鐵皮圍籬，但已造成被上訴人受有自99年5 月1 日起至100 年9 月30日止共17個月之租金損失68萬元（4 萬元x17 個月=68 萬元），為此，依民法第14
8 條第1 項及侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：吳○於83年12月7 日死亡，而系爭不動產所有權係於83年12月27日以買賣為原因移轉登記與楊○成，應係吳○之子即訴外人周○奇盜賣吳○之遺產，應屬無權代理，且與楊○成間有通謀虛偽情事，系爭不動產之買賣契約應屬無效。又上訴人固有搭建系爭鐵皮圍籬，然系爭10地號土地為上訴人所有，且○○旅社有側門可供旅社人員及旅客出入，何況上訴人係經被上訴人同意，始搭建系爭鐵皮圍籬，自非以損害他人為主要目的，係屬正當權利之行使，並非侵權行為，亦無權利濫用。另○○旅社經營者蔡○玄並未辦理營業登記及提出繳納營業所得稅之證明，其與被上訴人雖簽有租賃契約，但上訴人否認該租賃契約之真正等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭10地號土地原係上訴人之母吳○（已於83年12月7 日死
亡）所有，現登記為上訴人與訴外人吳○郎、王徐○霞、周○宜、周○礽公同共有。
㈡吳○將坐落系爭11地號土地上之系爭房屋出售與被上訴人，
被上訴人委請代書於83年12月27日將系爭不動產之所有權移轉登記在訴外人楊○成名下，嗣被上訴人代償楊○成（90年
6 月26死亡）所積欠之債務，乃訴請楊○成之繼承人將系爭不動產之所有權移轉登記與被上訴人，經原審以94年度重訴字第35號判決被上訴人勝訴確定。被上訴人復於100 年11月30日以贈與為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記與楊○靖。
㈢○○旅社之原登記負責人係吳○票，嗣變更為吳○，再變更
被上訴人媳婦楊黃○里。被上訴人於98年9 月30日起將系爭房屋出租予訴外人蔡○玄經營○○旅社，租期自98年9 月30日起至100 年9 月30日止，並有租賃契約書（見原審卷第11至14頁）在卷可證。
㈣上訴人於99年4 月6 日，僱工在系爭10地號土地上搭建系爭
鐵皮圍籬，系爭鐵皮圍籬搭建在○○旅社之前門口及旅舍牆壁處，致蔡○玄及欲住宿或已住宿之旅客無法自前門即大門進出。
㈤被上訴人於99年間對上訴人及訴外人吳○郎、王徐○霞、周
○宜、周○礽提起確認通行權存在訴訟，先位聲明請求其等將系爭10地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，備位聲明請求其等拆除系爭鐵皮圍籬，暨將系爭10地號土地及坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭10-1地號土地）提供與被上訴人通行以至公路，不得有妨礙或阻撓被上訴人通行之行為，經原審岡山簡易庭於100 年2 月11日以99年岡簡字第252 號判決駁回被上訴人先位之訴，備位之訴則判決被上訴人勝訴，並於100 年4 月6 日確定。上訴人於100年10月間自行將系爭鐵皮圍籬拆除。
㈥系爭10地號土地連接○○路，被上訴人經由系爭10地號土地通行至○○路約十七、八年。
五、兩造爭執事項：上訴人僱工搭建系爭鐵皮圍籬是否屬權利濫用及不法侵害行為？被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償租金收入之損失68萬元及其法定遲延利息，是否有理由？茲分述如下：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第280 條第1 項定有明文。又「民事訴訟法第279 條第
1 項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，．．．」（最高法院95年度台上字第2093號判決可資參照）。另「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。」（最高法院93年度台上字第1888號判決可資參照）。查，上訴人於101 年4 月30日在原審準備程序時，就法官詢問: 「本件兩造不爭執事項及爭點是否如下：兩造不爭執事項：㈠．．．．㈡上訴人之母吳○前將系爭房屋售予被上訴人，被上訴人委請代書將系爭房屋及系爭11地號土地移轉登記在楊○成名下，．．．。」等，表示「沒有意見」，有該筆錄在卷可證（見原審卷第
110 、111 頁），足見上訴人在原審就「上訴人之母吳○將系爭房屋售與被上訴人」一節已為自認，堪予認定。又上訴人提起本件上訴後，於本院改口否認吳○有將系爭房屋出售與被上訴人，然未依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，撤銷上開於101 年4 月30日在原審所為之自認，亦未證舉證明該自認與事實不符，是上訴人於本院否認吳○有將系爭房屋出售與被上訴人，不足採信。
（二）查，被上訴人於83年11月4 日以1,150 萬元向吳○購買系爭房屋，並委請代書於83年12月27日將系爭不動產之所有權移轉登記在楊○成名下等情，為兩造所不爭執，並有收據在卷可稽。又被上訴人主張系爭不動產之所有權係經伊之指定，而登記在楊○成名下等情，亦為上訴人所不爭執，苟吳○未出售系爭不動產與被上訴人，焉會同意辦理系爭不動產所有權移轉登記。又上訴人辯稱：系爭不動產所有權係在吳○死亡後即83年12月27日才辦理移轉登記，周文奇於83年11月4 日代理吳○書立收據時，有無得到吳○的特別授權及書面委任，仍有疑義，應係周○奇盜賣吳○之遺產，應屬無權代理，且與楊○成間有通謀虛偽情事，系爭不動產之買賣契約應屬無效云云，為被上訴人所否認。查，吳○確有將系爭不動產出售與被上訴人，已如前述，則吳○依買賣契約本有將系爭不動產所有權移轉登記與被上訴人之義務，其將系爭不動產地所有權移轉登記與被上訴人乃履行其出賣人之義務，且現系爭不動產之登記所有權人為楊任靖，在未有確認吳○與被上訴人間就系爭不動產所為之買賣契約無效之前，仍應認被上訴人有向吳○購買系爭不動產，是上訴人之上開主張，尚難採信。
（三）上訴人辯稱：依發展觀光條例第24條及旅館業管理規則規定，被上訴人不得將○○旅社出租與蔡○玄經營，被上訴人違法將○○旅社出租與蔡○玄經營而生之不法所得，不得向伊請求賠償云云。查，依發展觀光條例第24條規定，經營旅館業者所領取之旅館業登記證係作為辨識該旅館為合法登記之旅館及取得合法經營旅館業權利之證明文件，至旅館業管理規則未就旅館業出租予第三人經營之情事予以規定等情，有交通部觀光局致本院函在卷可參（見本院卷第66頁），準此，發展觀光條例第24條及旅館業管理規則均未限制旅管業者不得將旅館業出租予第三人經營，是被上訴人自得將○○旅社出租與蔡○玄經營，故上訴人之上開辯稱，亦無足取。
（四）次查，被上訴人於98年9 月30日起將系爭房屋出租予訴外人蔡○玄經營○○旅社，租期自98年9 月30日起至100 年
9 月30日止等情，為兩造所不爭執，並有租賃契約書（見原審卷第11至14頁）在卷可證，而依上開租賃契約書3 條約定，每月租金為4 萬元，且經證人蔡○玄於原審證述屬實（見原審卷第104 頁），足見蔡○玄確有以每月租金4萬元向被上訴人承租系爭房屋經營○○旅社，是上訴人辯稱：蔡○玄並未辦理營業登記及提出繳納營業所得稅之證明，其與被上訴人雖簽有租賃契約，但該租賃契約非屬真正云云，尚難採信。
（五）又查，上訴人於99年4 月6 日，僱工搭建系爭鐵皮圍籬，系爭鐵皮圍籬搭建在○○旅社之前門口及旅舍牆壁處，致蔡○玄及欲住宿或已住宿之旅客無法自前門即大門進出等情，為兩造所不爭執，又因上訴人搭建系爭鐵皮圍籬，致承租人蔡○玄無法經營○○旅社，遂自99年4 月6 日起搬離，未再經營○○旅社，且未給付租金與被上訴人等情，業經證人蔡○玄於原審證述屬實（見原審卷第103 至10 7頁），足見蔡○玄確係因上訴人在○○旅社前搭建系爭鐵皮圍籬，致無法經營○○旅社，遂自99年4 月6 日起搬離而未再給付租金與被上訴人，應堪認定。另上訴人辯稱：伊經被上訴人同意，始搭建系爭鐵皮圍籬云云，為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證以實其說，是其上開辯稱，應屬無據。
（六）按兩造對於通行權及其範圍等無爭執者，以袋地所有權人取得該通行權時起，負有支付償金之義務；如有爭執，而經法院判決者，則以判決袋地所有權人勝訴確定時起，支付償金，是兩造如對於通行權及其範圍等有爭執時，需待法院判決袋地所有權人有通行權確定時起，土地所有人之所有權始受限制，且袋地所有權人亦自判決確定時起，始得對土地所有人主張通行權。查，系爭10地號土地係位在系爭房屋之前面，且從系爭房屋之正門要通往○○路一定要經過系爭10地號土地等情，為兩造所不爭執。又兩造間就被上訴人對系爭10地號土地是否有通行權有爭執，故被上訴人於99年間對上訴人及訴外人吳○郎、王徐○霞、周○宜、周○礽提起確認通行權存在訴訟，先位聲明請求其等將系爭10地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，備位聲明請求其等拆除系爭鐵皮圍籬，暨將系爭10地號土地及10-1地號土地提供與被上訴人通行以至公路，不得有妨礙或阻撓被上訴人通行之行為，經原審岡山簡易庭於100年2 月11日以99年岡簡字第252 號判決駁回被上訴人先位之訴，備位之訴則判決被上訴人勝訴，並於100 年4 月6日確定。上訴人於100 年10月間自行將系爭鐵皮圍籬拆除等情，為兩造所不爭執，是兩造既對被上訴人就系爭10地號土地有無通行權有爭執，則在原審判決被上訴人有通行權確定即100 年4 月6 日之「前」，系爭10地號土地之共有人即上訴人自有權管理使用系爭10地號土地，上訴人於
99 年4月6 日，在系爭10地號土地上搭建系爭鐵皮圍籬，難謂有何不法侵害被上訴人之權利。又系爭10地號土地係位在系爭房屋前方，僅供被上訴人而非公眾通行，與公共利益無關，故上訴人自99年4 月6 日起至100 年4 月5 日止，雖在系爭10地號土地上搭建系爭鐵皮圍籬，致○○旅社人員及欲住宿或已住宿之旅客無法自前門即大門進出，仍難謂有何違反公共利益或以損害他人為主要目的，亦無不法之侵害，故被上訴人依民法第148 條第1 項及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付自99年5 月1 日起至
10 0年4 月5 日止之租金損失，應屬無據。另自100 年4月6 日起，被上訴人就系爭10地號土地即有通行權，上訴人使用系爭10地號土地之權利即受限制，上訴人遲至100年10月間始自行拆除系爭鐵皮圍籬，已不法侵害被上訴人之通行權利，致被上訴人無法於100 年4 月6 日起至100年9 月30日止將系爭房屋出租予訴外人蔡○玄經營○○旅社，而受有租金之損失，是被上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人賠償自100 年4 月6 日起至100 年9 月
30 日 止共計5 個月又25日之租金損失233,333 元〔（40,0 00 元x5）+ （40,000元x25/30）=200,000元+33,333 元=2 33,333 元，元以下四捨五入〕，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付233,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 洪能超法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
書 記 官 戴志穎