臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第36號上 訴 人 李林秀玉被 上訴 人 蔣淑靖訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間因請求排除侵害等事件，對於民國100 年10月5 日臺灣屏東地方法院100 年度屏訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於101 年2 月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○○段一小段25-174地號土地（下稱25-174號土地）及其上建號142 號門牌號碼為屏東縣屏東市○○路○○號建物（下稱系爭建物），原為上訴人所有，於民國96年間，伊經由法院強制執行拍賣程序取得所有權。上開房地經法院點交予伊後，上訴人未經伊同意，竟仍占有25-174號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A2面積1.12平方公尺及系爭建物前方之同上小段25-2地號國有土地（下稱25-2號土地）如附圖所示A1面積5.46平方公尺，用以供其擺設攤位使用。上訴人無權占有行為，有礙系爭建物對外道路之正常連絡通行，減少房屋之使用功能及經濟價值，妨害伊所有權之圓滿行使，爰依所有權妨害除去請求權之法律關係，求為命上訴人應將坐落25-2、25-174號如附圖編號A1、A2所示部分土地上之鐵架涼棚及地上物除去，不得妨礙系爭建物與道路之連繫通行之判決。（至被上訴人於原審請求原審被告陳美英拆除地上物部分，因與上訴人占有範圍各不相同，為普通共同訴訟，並無合一確定關係，該部分未據合法上訴，業已確定，茲不贅載。）
二、上訴人則以：伊固在系爭建物前經營攤販生意，惟伊已加入屏東縣屏東市攤販協會（下稱屏東市攤販協會），且依法向屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）申請，經核發固定攤販營業許可證，而當地屬夜市○○○○段，因自然而形成習慣，故伊為合法攤販，非無權占有上開土地。又被上訴人標購25-174號土地及系爭建物時，對該房地位於屏東觀光夜市內及伊在該處設攤之事實早已知悉，被上訴人無從期待可為一般通行，伊經營之攤販既留有足夠通道以供通行，故無妨害被上訴人對系爭房地所有權之圓滿行使，被上訴人請求伊禁止設攤，並無理由。且25-2號土地為國有土地，伊占用上開土地與被上訴人無關，並非被上訴人所得主張排除侵害之範圍。再者，縱認被上訴人得請求除去妨礙，然被上訴人行使所有權妨害除去請求權，損害伊之利益甚於被上訴人所受利益，為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落25-174號土地及其上系爭建物，於96年間被上訴人經法院強制執行拍賣程序而取得所有權，並經法院點交完畢。
㈡上訴人迄今仍在系爭建物前擺設攤位經營小吃攤販。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否占有25-2、25-174號如附圖所示編號A1、A2部分
土地？㈡上訴人設置攤販是否合法？㈢上訴人占有如附圖所示A1、A2部分土地，是否妨害被上訴人
所有權之行使？㈣被上訴人之請求是否權利濫用？
六、上訴人是否占有25-2、25-174號如附圖所示編號A1、A2部分土地？經查，被上訴人主張上訴人在25-174號土地如附圖所示A2面積1.12平方公尺及25-2號土地如附圖所示A1面積5.46平方公尺，設置攤販經營豆花店之事實，有原審勘驗筆錄、屏東縣屏東地政事務所土地複丈成果圖，勘驗現場照片可稽（原審卷第85至87、93至97、151 至152 頁），並為上訴人所自認（本院卷第5 頁），是上訴人確有占用系爭土地如附圖所示A1、A2部分土地，堪以認定。至上訴人嗣又否認占有A2部分，並未提出反證以資證明，尚難採憑。
七、上訴人設置攤販是否合法？㈠上訴人抗辯其有加入屏東市攤販協會，並依法向屏東市公所
申請，經核發固定攤販營業許可證，且民族路夜市○○○○段已在主管機關輔導下成立屏東市攤販協會，欲在民族路夜市○○○○段擺攤營業，非先加入屏東市攤販協會不可，並須按月向屏東市公所繳納清潔費用，是對於加入屏東市攤販協會後，於民族路夜市○○○○段擺攤營業即屬合法，實具有普通一般人之法的確信，故其為合法攤販，非無權占有上開土地云云，並提出屏東縣屏東市固定（流動）攤販營業許可證、屏東市公所核發攤販營業許可通知書、屏東市攤販協會會員證、財政部國有財產局台灣南區辦事處屏東分處（下稱國有財產局）核發國有土地使用補償金繳納通知書、屏東市攤販協會會費收據及清潔費憑證為證（原審卷第39頁、本院卷第43至49、66頁）。惟經屏東市○○○○○路段攤販設置、管理之相關問題函覆以：攤販營業許可證係依據「台灣省攤販管理規則」核發，領有許可證之攤販應遵守上開相關規定，攤販許可證之有效期間為3 年，惟本所因故已停止換發該證多年，其許可證因時間經過已失其效力，又民族路夜市○○○○段，乃概於60年前自然集市而成，有關營業處所、方式之限制、格位之畫設係因自然形成而成習慣，如其營業影響道路之通行，則責由屏東縣警察局單位取締，目前本所公有零售市場，尚有空攤位可供攤商申請使用等語，此有該所100 年8 月18日屏事建字第10000030513 號函可憑（原審卷第147 頁）。又上訴人所提出之攤販許可證之有效期限為90年11月17日（原審卷第39頁、本院卷第45頁），早已失效，故其營業行為自非台灣省攤販管理規則規定之有證攤販。再者，屏東市攤販協會僅為人民團體，上訴人縱為該協會之會員，並繳納會費、清潔費，仍應在主管機關指定區段營業，並非得隨處任意設置攤販，是不足以證明其在屏東市○○路有設置攤位之依據。另上訴人占用25-2號部分為國有土地，現為道路使用，固有土地登記謄本可稽（本院卷第62頁），惟其提出之國有財產局核發國有土地使用補償金繳納通知書，其上明白記載上訴人使用國有土地無合法使用權源，應給付不當得利等語，自不能證明上訴人使用25-2號土地已取得合法權利。是上訴人所辯其為合法攤販，非無權占有上開土地云云，並不足取。
㈡上訴人雖抗辯，屏東市公所上開函文中同時敘明「民族路夜
市○○○○段，乃概於60年前自然集市而成，實際並未經本所正式安置程序，故有關營業處所、方式之限制、格位之畫設係因自然形成而成習慣，如其營業影響道路之通行，則責由屏東縣警察局單位取締」，是上訴人占有位於民族路夜市內如附圖所示A1、A2部分擺設攤位，多年來從未見屏東縣警察局單位有任何取締行為，堪認是依循多年慣行之事實云云。惟上開屏東市公所之函文既已明白記載攤販營業許可證係依「台灣省攤販管理規則」核發，領有許可證之攤販亦應遵守該其相關規定，民族路夜市並未經屏東市公所正式安置程序等情，並附有「台灣省攤販管理規則」供參（原審卷第
148 至149 頁），而依「台灣省攤販管理規則」第8 條規定：「經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證，並應加入攤販協會為會員後，始得營業。」第12條第1 款規定：「攤販應遵守下列規定：應在指定區（段）及時間內營業。」已足證明攤販之經營、設置，須依照台灣省攤販管理規則等規定，取具合法之攤販營業許可證，並在指定之區段、時間內營業，焉有再適用習慣之餘地。況習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院17年上字第613 號判例參照），且以不背於公共秩序或善良風俗者為限，為民法第2 條所明定，上訴人以無權占有及妨害他人所有權之行使方式經營攤販，自難認與公共秩序相符。準此，上訴人主張屏東市公所所核發之攤販許可證雖因時間經過失其效力，其仍得依習慣法主張有權占有如附圖所示A1、A2部分云云，亦不足取。
八、上訴人占有如附圖所示A1、A2部分土地，是否妨害被上訴人所有權之行使？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文；又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦定有明文。而主管機關，因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所權請求除去之（至設置得當否，屬公法上之問題），但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨可參）。
㈡被上訴人主張上訴人無權占有如附圖所示A1、A2部分設置攤
販，妨礙被上訴人所有系爭建物對外道路之正常聯絡通行，減少該房屋使用功能及經濟價值，妨害其所有權之圓滿行使等行為，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，25-174號土地及系爭建物為被上訴人所有，25-2號土地則為國有，屬道路用地，有土地及建物登記謄本可佐（原審卷第8 、10頁、本院卷第62頁），又系爭建物係在25-174號土地上，25-174號土地與25-2號土地相連，即系爭建物經由騎樓得直接通往25-2號道路，而上訴人在25-174號土地如附圖所示A2面積
1.12平方公尺及25-2號土地如附圖所示A1面積5.46平方公尺，設置攤販經營豆花店，已占有被上訴人之部分騎樓及出入道路，致被上訴人通行受有限制之事實，有原審勘驗筆錄、屏東縣屏東地政事務所土地複丈成果圖，勘驗現場照片可按（原審卷第85至87、93至97、151 至152 頁）。是以上訴人占有被上訴人如附圖A2部分土地，乃屬無權占有，而占有如附圖A1部分國有土地，則對被上訴人所有系爭建物通往道路受有限制，致不能自由通常使用，揆諸上開說明，被上訴人主張其所有權受有妨害，而請求除去，自屬有據。
㈢上訴人又抗辯，被上訴人標購25-174號土地及系爭建物時，
對該房地位於夜市及上訴人在該處設攤之事實早已知悉，被上訴人無從期待可為一般通行，且上訴人經營之攤販所占面積不多，已留通道足供4 、5 人站立其中，並無阻礙被上訴人之通行，故無妨害被上訴人對系爭建物所有權之圓滿行使云云。惟被上訴人於標購時，自得期待依民法物上請求權之規定，保障其所有權之圓滿行使，然上訴人攤販設置處所為夜市，經營時間自中午起至深夜，營業時間甚長，被上訴人出入系爭建物均需受限於上訴人設置攤位所留之通道，始得與外聯絡，自已影響通行，更造成髒亂及吵雜。況被上訴人所有系爭建物若開設店面營業，將阻礙系爭建物與公共通道之正常聯繫，影響客源進出流動，顯已減少建物使用功能及經濟價值。準此，上訴人之設攤行為已影響被上訴人所有系爭建物與道路之聯絡，自屬對所有權之行使有所妨害，被上訴人自得請求上訴人除去占用之地上物，不得妨礙系爭建物與道路之聯繫通行，上訴人上開辯解並非可採。
㈣上訴人復抗辯，現代財產法對所有權之保護應屬相對性，須
考量所有權之社會化，是個人所有權之保護，在面臨與公益有所衝突之情形，自應予以退讓，民法第709 條即本於上開基礎思想所制定，顯見民法係肯認如個人所有權之行使，有背於公益之習慣，非不得限制之，本件民族路夜市○○○○段，乃自然集市而成，目前已成為屏東縣政府極力發展之觀光重點，其中五花八門小吃攤販林立街頭更是吸引人潮之最大特色，若任憑坐落民族路上建物所有權人行使所有權，驅趕民族路夜市營業之攤販，無異破壞長久以來發展而成之習慣，更會對促進地方繁榮之社會公益造成沈痛打擊，故基於所有權社會化之基礎思想，應認被上訴人依所有權妨害除去請求權之法律關係提起本訴，有背於公益之習慣，應類推適用民法第790 條之規定，予以限制云云。惟民法第790 條規定：「土地所有人得禁止他人侵入其地內。但有下列情形之一，不在此限：他人有通行權者。依地方習慣，任他人入其未設圍障之田地、牧場、山林刈取雜草，採取枯枝枯幹，或採集野生物，或放牧牲畜者。」依此規定內容，對所有權行使之限制係以列舉規定，與本件無權占有而妨害他人所有權之行使方式，毫無相似之處，自無從類推適用。至本件民族路夜市縱具有地方特色及觀光商機，然亦得以租賃、使用借貸等取得合法使用權利，始得營業，自難以無權占有方式而限制被上訴人所有權行使，是上訴人上開所辯要無足採。
㈤至該觀光夜市其他之攤販與其後方建物所有人關係為何，及
被上訴人就系爭建物將來如何規劃使用，均與上訴人無權占有無涉，自無審酌之必要。另上訴人雖請求傳喚證人陳基富欲證明該觀光夜市，現由屏東市攤販協會管理營業，及該夜市闢設之經過等情，然此部分事實，業經屏東市政府上開函覆明確，自無傳喚之必要，附此敘明。
九、被上訴人之請求是否權利濫用？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。
㈡上訴人固抗辯，被上訴人本於所有權之作用，行使民法第76
7 條權利之結果，其自己於未獲可利用價值與經濟價值前，對他人已造成甚此之損害，是其權利行使在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，實已構成權利濫用云云。然上訴人為無證攤販而設攤在被上訴人土地及供公眾使用之道路上，已難認為合法、合理之使用行為，且屏東市政府現仍有空攤位供攤販使用，上訴人若有設攤謀生之必要，應依法向屏東市政府提出申請，即可在合法之攤位經營，亦可避免警察取締，對其利益並無損害，實不得以其所無權占有而獲取個人利益行為，逕認其所受損害甚於被上訴人所受利益而認被上訴人為權利濫用。基上，上訴人既非合法占有土地經營攤販，且已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自無忍受之義務，是被上訴人基於所有權之作用，請求上訴人拆除系爭建物前擺設之地上物，並不得妨礙被上訴人通行至道路，難認有何權利濫用。
十、綜上所述，被上訴人本於民法767 條所有權妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人應將如附圖所示A1、A2之鐵架涼棚及地上物除去，並不得妨礙系爭建物與道路之聯繫，為有理由，應予准許。兩造於原審各聲請提供擔保宣告准免假執行，亦應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准免假執行宣告，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決雖以「屏東簡易庭」名義為之，惟原審業於100 年8 月26日裁定將本件改為通常訴訟程序（原審卷第159 頁），是上開記載顯屬誤載，應由原審裁定更正之，自不影響本件依通常程序審判。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書 記 官 戴育婷