臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第39號上 訴 人 許金柱
許益超許益華許智超共 同訴訟代理人 黃勇雄律師複 代理 人 王家鈺律師被 上訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河訴訟代理人 李明益律師上列當事人間因請求返還借款事件，上訴人對於民國100 年12月
8 日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第351 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月17日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「上訴人許金柱、許益超、許益華、許智超應以繼承洪慧霞所得遺產為限，連帶給付被上訴人新臺幣玖拾玖萬伍仟陸佰貳拾柒元，及其中新臺幣玖拾叁萬伍仟玖佰柒拾肆元自民國九十三年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，暨自民國八十九年十月四日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：緣訴外人洪慧敏以被繼承人洪慧霞為連帶保證人，向被上訴人借款分別為新台幣（下同）2,760,000 元（借款期限自民國83年11月10日起至103 年11月10日止）、340,000 元（借款期限自83年11月28日至103 年11月10日止），利率為年息9.775%，並依新利率機動調整，以1 個月為
1 期，按月攤還本息，如有1 期未按時償付，即喪失分期攤還之利益，全部視為到期；另約定如有遲延給付，除按原約定利率支付遲延利息外，逾期在6 個月以內者，按原約定利率10% ，逾期超過6 個月者，按原約定利率20% 加付違約金。詎洪慧敏自88年5 月11日起即未償付本息，當時之利率為10% ，經被上訴人強制執行拍賣洪慧敏之財產後，尚有本金995,627 元，及其中935,974 元自89年10月4 日起至清償日止，按年息10% 計算之利息暨按上開利率20% 計算之違約金未為清償。又洪慧霞於88年1 月18日死亡，上訴人許金柱為洪慧霞之夫，上訴人許益超、許益華、許智超為洪慧霞之子女，均為法定繼承人，且未拋棄繼承或限定繼承，其等所繼承之遺產總額高達3,672,557 元，則以上訴人等所繼承之遺產已足以清償，並無顯失公平之處。爰依連帶保證及繼承之法律關係，求為命上訴人應連帶給付被上訴人995,627 元，及其中935,974 元自89年10月4 日起至清償日止，按年息10% 計算之利息暨按上開利率20% 計算之違約金之判決。
二、上訴人則以：洪慧霞雖擔任洪慧敏之連帶保證人，惟洪慧霞於88年1 月18日死亡，洪慧敏於同年5 月11日始違約未清償借款，則上訴人於繼承開始時尚未發生具體而確定之返還義務，上開保證債務自非上訴人繼承範圍。又洪慧敏自83年11月10日借款後，業已繳交本息達4 年6 月始未繼續履行，被上訴人已獲取極高之利潤，而有巧取豪奪之不當，顯有違誠信原則，違約金亦屬過高。且洪慧敏自83年11月10日借款，被上訴人迄今始提起本件訴訟，其本金、利息及違約金之請求權均已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。再者，許益華、許智超繼承時為未成年人，許益超雖已成年，但在外地求學，而許金柱為職業軍人，在軍中服務生活，於繼承時均不知洪慧霞有為連帶保證之事。上訴人雖有繼承洪慧霞之遺產，惟該不動產已經拍賣，股票則為零股，價值不高，被繼承人尚有積欠多筆債務，繼承人已變賣部分遺產予以清償其債務，故由上訴人等繼續履行債務顯失公平，應以所得遺產為限，負清償責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對以下事實不爭執，並有借據、約定書、台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）100 年3 月18日屏院惠家慧字第1000008766號函、屏東地院民事執行處強制執行金額計算書分配表、戶籍謄本、屏東地院88年度拍字第2438號民事裁定、強制執行聲請狀、財政部臺灣省南區國稅局潮州稽徵所
100 年9 月9 日南區國稅潮州一字第1000016848號函附遺產稅核定書及死亡時財產資料等在卷可稽（原審卷第6 至9 、
11、12、17至20、66、67、68、76至86頁），並經證人即被上訴人對保之林建志證述屬實（原審卷第92頁），堪信為真實。
㈠洪慧敏以被繼承人洪慧霞為連帶保證人分別向被上訴人借款
2,760,000 元（借款期限自83年11月10日起至103 年11月10日止）、340,000 元（借款期限自83年11月28日至103 年11月10日止），並有利息、違約金、分期攤還本息方式及喪失期限利益之約定。
㈡洪慧敏自88年5 月11日起即未償付本息，當時之利率為10%
，經被上訴人聲請拍賣洪慧敏就上開債務抵押之不動產，經法院以88年度拍字第2438號裁定核准，並向法院聲請強制執行洪慧敏之不動產後，尚有本金995,627 元，及其中935,
974 元自89年10月4 日起至清償日止按年息10% 計算之利息，暨自89年10月4 日起至清償日止按上開利率20% 計算之違約金未為清償。
㈢洪慧霞於88年1 月18日死亡，許金柱為洪慧霞之夫，許益超
、許益華、許智超為洪慧霞之子女，均為洪慧霞之法定繼承人，且未拋棄繼承或限定繼承。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人應否負本件保證債務？㈡被上訴人之請求權有無罹於時效消滅？㈢上訴人主張有民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項顯失公平
情事，應以所繼承之遺產為限負清償責任，有無理由？
六、上訴人應否負本件保證債務？㈠被上訴人主張洪慧敏以洪慧霞為連帶保證人向被上訴人借款
，洪慧敏於88年5 月11日起未依約清償，經被上訴人聲請強制執行後，尚有本金995,627 元，及其中935,974 元自89年10月4 日起至清償日止按年息10% 計算之利息，暨自89年10月4 日起至清償日止按上開利率20% 計算之違約金未為清償；又洪慧霞於88年1 月18日死亡，上訴人為其法定繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承之事實，既為上訴人所不爭執，自堪信實。
㈡上訴人抗辯：洪慧霞雖擔任洪慧敏之連帶保證人，惟洪慧霞
於88年1 月18日死亡後，洪慧敏於同年5 月11日始違約未清償借款，依最高法院51年台上字第2789號判例意旨，上訴人於繼承開始時尚未發生具體而確定之返還義務，上開保證債務自非上訴人繼承範圍云云。惟我國民法係採包括之繼承主義，無論積極財產或消極財產，均應包括的予以繼承，故消極財產仍應由繼承人負清償之責，僅專屬於被繼承人一身之債務，應與被繼承人同一命運，不得移轉於繼承人，是以一般保證債務，並不因保證人死亡而消滅，應由繼承人承受，縱於繼承開始後，始發生主債務人未履行債務情事，繼承人仍應負保證契約代負履行責任。至最高法院51年台上字第2789號判例，乃指職務保證情形，因該保證具有專屬性質，倘繼承開始時，被保人尚未發生具體而確定之賠償義務，則此種保證契約，即不在繼承人繼承範圍，與本件情形尚有不同，自難援引適用。是上訴人既為洪慧霞之繼承人，於洪慧敏違約時，自應負保證債務。
㈢上訴人又抗辯：洪慧敏自83年11月10日借款後，業已繳交本
息達4 年6 月始未繼續履行，被上訴人已獲取極高之利潤，而有巧取豪奪之不當，顯有違誠信原則，違約金亦屬過高云云。惟洪慧敏繳納本息係依據借貸契約之約定履行，其未依約清償，被上訴人亦係依借貸契約之約定而為請求，乃屬權利之正當行使，難認有何獲取極高之利潤，而有巧取豪奪之不當及違反誠信原則之處，是上訴人上開主張，顯非事實，並不可採。又被上訴人請求之違約金係依兩造之約定，按年息10% 之20% 計算，僅為2%，揆之一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情狀，並無過高，上訴人請求酌減違約金，亦無理由。
七、被上訴人之請求權有無罹於時效消滅？㈠上訴人抗辯：被上訴人請求上訴人為給付，本金部分已逾民
法第125 條所規定之15年時效，且95年4 月15日之前之利息及按該利息計算之違約金，已逾民法第126 條所規定之時效等情。被上訴人雖以：上訴人於原審未主張時效抗辯，其於上訴第二審後，始為時效消滅之抗辯，自屬新攻擊防禦方法之提出，依民事訴訟法第447 條第1 項前段之規定，上訴人於第二審主張時效抗辯，已生失權效果，自應予以駁回云云。惟上訴人於第一審即抗辯其自始不知本件保證債務存在，此為被上訴人所不爭執（原審卷第65頁反面），則其並不知被上訴人有無向主債務人請求等時效中斷事由存在，自非可歸責上訴人事由，致未能於第一審提出，而第二審為事實審，並為續審制，如仍不許其提出時效抗辯，即顯失公平，是依民事訴訟法第447 條第1 項第5 、6 款規定，上訴人於第二審提出時效抗辯，自應准許。
㈡至上訴人為時效抗辯是否有理由，分述如下：
⒈按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行
使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年（最高法院98年度台上字第911 號判決可參），是本金及違約金之消滅時效期間均為15年。本件借款人洪慧敏係於88年5 月11日起未償付本息，被上訴人於100 年4 月15日聲請法院對上訴人核發本件支付命令，尚未逾15年，故本金及違約金部分之請求權，均尚未罹於15年之時效，是上訴人主張本金部分已罹於15年之時效，95年4 月15日之前違約金已罹於5 年之時效云云，實非可採。
⒉次按利息請求權，因5 年間不行使而消滅；又向主債務人請
求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，為民法第126 條、第747 條所明定。被上訴人曾於98年11月24日對借款人洪慧敏聲請法院核發支付命令，經洪慧敏聲明異議後視為起訴，嗣經台灣基隆地方法院以99年度訴字第24號判決被上訴人勝訴確定，此有被上訴人100 年11月11日陳報狀及所附上開支付命令聲請狀、判決暨判決確定證明書可證（原審卷第97至100 頁）。則依上開規定，該時效中斷之效力應及於保證人洪慧霞。是被上訴人自98年11月24日回溯
5 年即93年11月25日起之利息債權，尚未時效消滅，而93年11月25日之前之利息請求權，應已罹於時效而告消滅。準此，被上訴人向上訴人請求利息應自93年11月25日起算，逾此部分之請求，尚難准許。
八、上訴人主張有民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項顯失公平情事，應以所繼承之遺產為限負清償責任，有無理由？㈠按繼承在民法繼承編中華民國97年1 月4 日前開始，繼承人
對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任，95年5 月7 日公布修正之民法繼承編施行法第1 條之2第1 項定有明文。本件洪慧霞於88年1 月18日死亡，是上訴人係於繼承編97年1 月4 日前開始繼承，又洪慧敏於88年5月11日起即未償付本息，因連帶保證之保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，且無民法第
745 條之先訴抗辯權，故於斯日發生代負履行保證契約債務，則上訴人於洪慧霞死亡3 個月後始負本件保證債務，已逾拋棄繼承之2 個月或限定繼承之3 個月法定期間。又上訴人抗辯：洪慧敏於88年5 月11日未償付本息時，許益超已成年，許益華、許智超均未成年，許益超離家就讀台北大同工學院，許益華就讀高中，許智超就讀國中，許金柱當時因軍職而在高雄、屏東兩地，伊等自始不知有此保證契約存在等情，被上訴人對此亦不爭執（原審卷第65頁反面），可見上訴人於繼承開始前均不知有此保證契約，而主債務人於88年5月11日始發生違約情事，致上訴人未能依法拋棄繼承或限定繼承，且上訴人並未因有此保證債務而獲取利益，是由上訴人以固有財產繼續履行此保證債務，將顯失公平，上訴人主張限定繼承，應屬可採。
㈡被上訴人雖以：財政部台灣省南區國稅局（下稱國稅局）先
前核定洪慧霞之遺產計為3,672,557 元，後更正為3,621,
540 元，再更正為2,466,873 元，惟洪慧霞之本件保證債務為995,627 元本息及違約金，是上訴人繼承之遺產，顯然高於所繼承之保證債務，則上訴人等所繼承之上開遺產與所繼承之保證債務，並無顯不相當，自無顯失公平之處；況上訴人向洪慧霞之其他債權人清償債務，卻未向被上訴人清償，對被上訴人亦顯失公平云云，固有國稅局遺產稅核定通知書、遺產稅免稅證明書為證（原審卷第77至81頁、本院卷第
104 、105 、153 至155 頁）。惟民法繼承編施行法第1 條之2 第1 項所規定限定繼承之繼承人對於被繼承人之債務，即係負以遺產為限度之物的有限責任，則就被繼承人之債務為執行時，限定繼承人就遺產之執行居於債務人之地位，其餘之財產屬其固有財產，不在清償範圍。準此，被上訴人既主張洪慧霞之遺產高於本件債務，則被上訴人自得於其遺產獲得滿足清償，是限定繼承結果，對被上訴人即無顯失公平之處，被上訴人僅以上訴人繼承之遺產高於本件保證債務，遽謂上訴人概括繼承本件債務即無顯失公平云云，核不足取。又上訴人自始不知有此保證債務存在，業如前述，是洪慧霞死亡後，上訴人評估其能力尚能清償洪慧霞所遺其他債務，故未拋棄繼承或限定繼承而為清償，並無違事理之處，況對被繼承人之各債權人是否得主張民法繼承編施行法之限定繼承，各法條構成要件尚非一致，自難以上訴人有對洪慧霞其他債權人為清償即認上訴人本件主張限定繼承，對被上訴人有何顯失公平之處。至洪慧霞之遺產標的究竟為何？有無價值？其生前股票投資流向何在？洪慧霞生前其他債務是否真正？等情，乃屬本件判決確定後之執行問題，既非本件訴訟標的，亦與判斷本件是否限定繼承顯失公平無涉，兩造就此部分之主張及舉證，即無調查及審究之必要，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人本於連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人以繼承所得遺產為限，連帶給付995,627 元，及其中935,974 元自93年11月25日起至清償日止按年息10% 計算之利息，暨自89年10月4 日起至清償日止按上開利率20% 計算之違約金部分，即有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書 記 官 戴育婷