臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第397號上 訴 人 陳全慧 住澎湖縣馬公市○○路○○號被 告 陳鮑秀冷 住澎湖縣馬公市珠江119號之4被 告 陳阿杏 住澎湖縣馬公市珠江151號之19被 告 陳水草 住高雄市○鎮區○○街○○號被 告 陳阿茶 住澎湖縣馬公市珠江58號之13被 告 陳雅玲 住澎湖縣馬公市珠江113號之1被 告 陳全家 住高雄市○○區○○路○○號5樓被 告 陳湘陵 住澎湖縣馬公市○○路○○○巷○○號共 同訴訟代理人 楊慧娟律師被上訴人 陳晚種 住澎湖縣馬公市○○里0000000號即追加原告訴訟代理人 許文贊律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101 年10月30日臺灣澎湖地方法院101 年度訴字第32號第一審判決提起上訴，被上訴人則追加被告，本院於102 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被告陳鮑秀冷、陳阿杏、陳水草、陳阿茶、陳雅玲、陳全家、陳湘陵應將坐落澎湖縣馬公市○○○段○○○○ ○號土地上如附圖所示斜線部份面積四五點四九平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人及被告負擔。
事實及理由
一、按訴之追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第
1 項定有明文。上訴人自承系爭土地上有「開靈堂」之地上物，係上訴人與陳鮑秀冷、陳阿杏、陳水草、陳阿茶、陳雅玲、陳全家、陳湘陵共同繼承而來，被上訴人依民法第767條請求拆除地上物及返還占有土地，則訴訟標的對於上訴人與追加被告陳鮑秀冷、陳阿杏、陳水草、陳阿茶、陳雅玲、陳全家、陳湘陵應合一確定，被上訴人於本院追加該七人為被告，且為上訴人及追加被告所同意，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落澎湖縣馬公市○○○段○○○號土地（重測前地號馬公市○○○段○○○○號），原為被上訴人於民國59年間向陳清雨購買取得持分2 分之1 之所有權，嗣經原審法院以99年度馬簡調字第11號分割共有物事件調解成立，分割後增加88-1地號，由被上訴人取得馬公市○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權。詎上訴人及追加被告所有之未辦保存登記之建物「開靈堂」一棟（下稱系爭建物），占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分、面積45.4
9 平方公尺之土地，係屬無權占有。爰依民法第767 條規定，於原審求為命上訴人應將系爭土地上如附圖所示斜線部份面積45點49平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人，並願供擔保，請准宣告假執行之之判決。（於本院追加被告陳鮑秀冷等七人應將上開地上物拆除，返還該部分土地）
三、上訴人則以：訴外人陳洪定於46年間將重測前馬公市○○○段○○○○○號土地，出賣與上訴人祖父陳存意。因當時農業發展條例規定農地無法分割移轉，而陳存意所買受者僅有開靈堂所在之位置，面積僅45.49 平方公尺，因此系爭土地無法辦理分割，故未辦理移轉登記予陳存意，陳洪定為杜糾紛，始在55年間與陳存意訂立書面作為憑據。陳文雅事後雖將系爭土地以買賣方式登記予莊玉梅，然莊玉梅就上情知之甚詳，當應受系爭買賣契約內容之拘束。故上訴人之父陳國上於系爭土地上建造系爭建物，並非無權占有，上訴人使用系爭土地有合法權源等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人並追加起訴被告陳鮑秀冷、陳阿杏、陳水草、陳阿茶、陳雅玲、陳全家、陳湘陵，聲明：被告應將系爭土地上之如附圖所示斜線部份面積45點49平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人。被告答辯聲明：駁回被上訴人之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重測前之地號為馬公市○○○段○○○○號，於36 年9
月23日登記為陳文雅及陳清雨所有，應有部分各為二分之一。陳文雅於62年2 月14日買賣為原因，將應有部分2 分之1移轉所有權，登記予陳莊玉梅。
㈡陳莊玉梅以贈與為原因，於93年7 月29日將88號土地應有部分2 分之1 移轉所有權登記予其子陳瑤琴。
㈢陳瑤琴起訴請求被上訴人就系爭88地號土地分割共有物事件
（原審法院99年度馬簡調字第11號），於99年8 月13日調解成立，就系爭88地號土地面積1020.39 平方公尺協議分割，分割後北側土地面積為510.19平方公尺，分割後南側土地面積為510.20平方公尺，由陳瑤琴取得北側土地，由被上訴人取得南側土地。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人及追加被告抗辯有合法權源占用系爭土地，有無理由
？㈡被上訴人依民法第767 條請求上訴人及被告拆除系爭建物，
並返還土地，是否違民法第148 條之權利行使誠信原則？
七、本院之判斷：㈠上訴人及追加被告抗辯有合法權源占用系爭土地，有無理由
？被上訴人主張上訴人及被告占用系爭土地係無權占用，而上訴人及被告抗辯：系爭建物坐落之土地，乃訴外人陳洪定出賣於渠等祖父陳存意，僅受限於當時農業發展條例規定，無法辦理移轉登記。渠等父親陳國上於其上建造系爭建物，故非無權占有云云。並提出合約書影本一份為證（本院卷第33頁、原審卷第27頁），為被上訴人否認。然查：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。被上訴人主張重測前馬公市○○○段○○○○○號土地，原為其於59年間向陳清雨購買取得持分1/2 之所有權，嗣經原審法院以99年度馬簡調字第11號分割共有物事件分割後增加地號，由被上訴人取得系爭88-1地號土地之所有權，惟系爭88-1地號土地上搭建有未辦保存登記之系爭建物一棟，占用被上訴人所有之88-1地號如附圖所示斜線部分、面積45.4
9 平方公尺之土地，該未辦保存登記建物目前為上訴人所有使用中等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片為證，並經原審法院民事執行處辦理100 年司執字第1265號民事強制執行事件時，會同澎湖縣澎湖地政事務所勘驗現場屬實，製有執行筆錄，且有澎湖縣澎湖地政事務所地政事務所繪製之現況測量成果圖在卷可稽，復為上訴人及被告所不爭執，堪信為實。
⑵上訴人及被告主張系爭建物坐落之土地，乃訴外人陳洪定
出賣於渠等之祖父陳存意云云，雖據其提出日期為55 年5月25日之合約書影本一份為據，然為被上訴人否認。觀以該合約書內容雖有陳洪定將系爭豬母水段地號2071、2072、2073號以新台幣七千元出售予陳存意之語，然觀以合約書上之日期，系爭2072號土地斯時登記所有權人之一為陳文雅，非登記為陳洪定，則陳洪定是否取得陳文雅之授權而出售一節，既為被上訴人否認，且被上訴人復否認陳洪定有出售土地予陳存意之情事，自應由上訴人及被告就此事實之真正舉證。證人陳瑤琴於原審到庭證述：在95年至97年間經由上訴人告知，才知道有此事（陳洪定將系爭土地部分賣給陳存意），也沒有聽聞母親陳莊玉梅談及此事等語（原審卷第39頁），證人即陳瑤琴之母陳莊玉梅於本院到庭證述：因為沒有錢買房子，所以將土地賣給上訴人父親陳國上‧‧‧，我和陳國上去簽約，其他人不記得等語又證述：他們（陳洪定、陳存意）都去，是他們自己談的，是他們自己的意思等語（本院卷第53頁），故依證人莊玉梅之證詞，莊玉梅就開靈堂之土地買賣，僅證述係出售給上訴人父親，且合約內容都是由陳洪定、陳存意所協商討論之情節，故依其證述並無從明確得知合約書之細節、簽立始末，故尚難僅憑其證詞，即遽認為確有合約之買賣，自難逕為有利於上訴人及被告之認定。
⑶又上訴人及被告雖抗辯以系爭2072號土地原為陳文雅所有
，但因未居住該處，權狀交由陳洪定保管，而斯時共有人陳清雨之權狀亦為陳洪定保管，二人約定該地南側由陳文雅管理使用，北側由陳清雨管理使用云云，業據提出土地共有人書狀保持狀及報載內容一份（為影本）為佐（原審卷第47至48頁、本院卷第68頁），但為被上訴人否認。查，土地共有人書狀保持狀上固記載共有人為陳文雅及陳清雨，然尚難遽認為該權狀前曾係陳洪定持有。再自報載內容以觀（本院卷第68頁），固有記載被上訴人因明知陳清雨土地所有權狀存放在陳莊玉梅處竟偽造陳清雨之委託書向地政事務所聲請補發，經檢察官提起公訴等語，然此為報載內容，且內容僅記載權狀置於莊玉梅之處，非陳洪定之處，且縱使上訴人主張系爭2072土地權狀即土地共有人書狀保持狀屬真正，而陳清雨之土地權狀為陳莊玉梅或陳洪定所保管，亦難推論陳洪定曾經陳文雅授權，而將系爭2072號土地出售予陳存意之情事。
⑷上訴人及被告抗辯陳洪定將系爭2071、2072、2073地號土
地，原本出售予訴外人陳跑，後因係屬農地無法移轉，嗣後又解約，致售予陳存意云云。惟無論是否曾出售予訴外人陳跑，均無從據此推論陳莊玉梅確將系爭土地出售予陳存意之事實。上訴人及被告又抗辯系爭2072、2073土地礙於法令之關係，無法分割移轉與陳存意名下，故為確保系爭土地權益，陳存意乃於55年間與陳洪定成立書面（即前揭合約書）以確認所有權存在範圍，系爭建物占有系爭土地係有合法權源云云。但被上訴人抗辯：私有農地之所有權移轉，其承受人以能自耕者為限之原土地法第30條規定，已於89年1 月刪除。而農業發展條例第16條規定於89年
1 月4 日修正施行後，共有耕地得分割為單獨所有，且分割後面積並無限制甚明。經查，土地法原第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」，然業於89年1 月26日刪除，又而農業發展條例第16條規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：‧‧‧四、本條例中華民國89年1 月4 日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。」，故上訴人及被告於89年1 月26日上開條文刪除或修正，已得據以主張買受並請求為所有權之移轉登記，然其竟不為，而嗣後由莊玉梅於93年將系爭土地贈與其子陳瑤琴，並移轉所有權移轉登記完竣，上訴人及被告迄今始主張，此與常情不符。
從而，上訴人及被告前揭抗辯洵為無據，不足採信。
⑸上訴人及被告主張系爭2071地號土地業已移轉予陳存意，
有土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第38頁），足證陳洪定有將系爭2072土地出售予陳存意云云。然，該2071號土地於48年7 月7 日雖已移轉登記予陳存意所有，再佐以合約書上內容僅記載「甲方於民國四十六年間將豬母水段地號有第貳零柒壹號連帶乙方所蓋房子之北貳零柒叁號部分之圍牆東貳零柒貳號部分至巷賣給乙方（指陳存意）」之語，其合約書所載房子究指何建物，且2072號之範圍為何，並未具體載明，且與上訴人提出之航照圖（本院卷第25頁）對照，亦無從上訴人及被告所有系爭建物與合約書內容所書之位置相符，故上訴人及被告主張合約書與航照圖一紙相互對照，可得知上訴人及被告所有益徵建物與合約書內容所書之位置相符一點云云（本院卷第25頁），難謂有據，尚難採信。至於上訴人及被告主張88地號土地南側部分由陳文雅管理使用，亦可從陳洪定在系爭土地上搭蓋房屋（地址為馬公市○○里000000 0號）可佐，系爭建物建造時，陳清雨亦接受等情，足徵系爭土地在陳文雅與陳清雨間有分管約定云云（本院卷第160 頁），然縱使陳文雅與陳清雨間有分管約定一節為真，亦難以此即推論上訴人及被告所主張陳洪定經陳文雅之授權出售開靈堂坐落之系爭土地予陳存意一節為真。
⑹綜上所述，上訴人及被告抗辯系爭建物坐落之系爭土地係
上訴人祖父陳存意向陳洪定買受，系爭建物占有系爭土地有合法權源云云，尚難信為實在，則上訴人及被告主張基於前述陳洪定與陳存意間之買賣契約，主張得對抗被上訴人云云，即屬無據。
㈡被上訴人依民法第767 條請求上訴人及被告拆除系爭建物，
並返還土地，是否違民法第148 條之權利行使誠信原則？⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院92年度台上字第1446號裁判要旨參照）。上訴人及被告等主張被上訴人就系爭土地所有權既係來自於陳清雨，而當年系爭土地陳清雨與陳文雅既已就土地使用之部分約定為南側部分由陳文雅使用，被上訴人取得系爭土地仍應繼受其拘束力。另被上訴人與陳文雅係屬兄弟關係，被上訴人擔任里長多年，系爭建物又與被上訴人住處靠近，被上訴人數十年來居住此處，被上訴人明知系爭建物於50年間即已建蓋，以及前揭分管約定，卻與陳瑤琴達成訴訟上調解，卻取得其上有陳瑤琴古厝及「開靈堂」系爭建物坐落其上之南邊土地，而北邊地形方正且其上無建物之土地，由陳瑤琴取得，被上訴人卻再以不知上情為由，以第三人身份對上訴人及被告為拆屋還地之請求，故有違反誠信原則為云云。
⑵查，被上訴人與陳瑤琴係登記為系爭88地號之所有權人，
應有部分各為2 分之1 ，而由陳瑤琴向被上訴人起訴分割共有物後，於訴訟上成立調解（見前述不爭執事項㈢），故被上訴人經由訴訟調解程序取得系爭土地所有權，而其所有權既因上訴人及被告所有之系爭建物無權占用如附圖所示系爭土地，而受侵害，則被上訴人依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求上訴人及被告拆除系爭建物，並返還無權占用之系爭土地，自係正當權利之行使，與誠信原則尚無相違之處，上訴人及被告上開抗辯不足採信。
八、綜上所述，被上訴人主張其為系爭土地所有人，上訴人及被告因繼承取得其上坐落之系爭建物，無權占有如附圖所示斜線部分系爭土地，應為可採。從而，被上訴人本於所有物返還請求權及排除侵害請求權，請求上訴人將如附圖所示斜線部分系爭建物除去，將土地返還與被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
被上訴人於本院追加被告七人應與上訴人就上開地上物除去，將土地返還與被上訴人，亦屬有據，應予准許，爰判決如
主文第2 項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書 記 官 林明威