臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第329號上 訴 人 方吉福
方文環共同訴訟代 蔡祥銘律師理人 蔡晉祐律師被上訴人 方旭旗 住屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○號
方吉雄共同訴訟代 周振宇律師理人上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101 年7 月26日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第460 號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人方定應自民國42年5 月29日登記為座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，嗣方定應於81年10月22日，以借名登記方式將系爭土地所有權移轉登記為上訴人共有，應有部分各2 分之1 ，系爭土地所有權仍屬方定應所有。其後，方定應將系爭土地分贈上訴人、被上訴人方吉雄及訴外人方吉山共有（除上訴人外，下稱其他實際共有人），應有部分各4 分之1 ，惟迄未辦理所有權贈與移轉登記。詎方吉雄未經同意，擅自於系爭土地上，無權占用如附圖甲部分所示面積21.05 平方公尺之土地（下稱系爭占用土地），並搭蓋未辦保存登記平房建物（下稱系爭建物），供其子即被上訴人方旭旗經營家電店鋪使用。又方吉雄雖為其他實際共有人之一，然其未徵得全體共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，自不得使用收益特定部分之土地。再者，方吉雄搭蓋系爭建物，縱使獲得上訴人與方定應同意，亦僅屬使用借貸性質，上訴人已發存證信函向方吉雄終止使用借貸契約。此外，方定應將系爭土地借名登記在上訴人名下後，既於84年7 月26日死亡，則該借名登記關係即因方定應死亡而消滅，其繼承人僅得請求上訴人移轉土地所有權於全體繼承人，上訴人於系爭土地所有權人登記被塗銷以前，仍得本於所有權人地位，行使物上請求權，請求方吉雄拆除系爭建物，並與方旭旗將占用土地騰空及交還上訴人或交還上訴人及其他實際共有人等情。爰本於民法第767 條第1 項前段、中段物上請求權及第821 條共有物回復請求權，聲明：（一）方吉雄應將系爭占用土地上之系爭建物拆除，並與方旭旗清除堆放如附圖乙部分所示面積22.26 平方公尺土地上之物品後，將占用土地騰空、交還上訴人或交還上訴人及其他實際共有人。（二）願供擔保，請准假執行。
二、被上訴人則以：原審法院95年度訴字第64號請求土地所有權移轉登記事件（下稱系爭另案）確定判決，依上訴人於該案主張，認定系爭土地原屬方定應所有，而於81年間，以借名登記方式，借名登記在上訴人名下，並依方定應生前為財產分配之意思達成分家協議，由上訴人、方吉雄及方吉山，各取得系爭土地應有部分4 分之1 之所有權。該分家協議於方定應死亡時發生效力，則上訴人於方定應死亡後，本應依借名登記消滅及分家協議約定，將系爭土地應有部分4 分之1之所有權移轉登記予方吉雄，詎上訴人非但未依約履行，竟以所有權人之地位，提起本件訴訟，顯然違背誠信原則，且屬權利濫用。方吉雄於74、75年間，經方定應同意後，於系爭占用土地上搭蓋系爭建物，供方旭旗作為冰箱及冷氣維修之店鋪使用。而系爭建物自搭蓋時起即占用系爭土地，此一占用狀態迄未變更，加諸被上訴人自84年間方定應死亡時起迄今，一直使用系爭占用土地之特定部分，未聞上訴人及被上訴人以外之其他實際共有人提出任何異議，足見共有人間就系爭建物占用系爭土地，已有默示分管契約存在，上訴人自不得請求方吉雄拆屋還地等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄（撤回起訴部分除外）。（二）方吉雄應將系爭占用土地之系爭建物拆除，並與方旭旗將占用土地騰空及交還上訴人及其他實際共有人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）方定應自42年5 月29日起即登記為座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地之所有權人，於81年10月22日，以借名登記方式將系爭土地所有權移轉登記為上訴人共有，應有部分各2 分之1 ，系爭土地所有權仍屬方定應所有。其後，方定應將系爭土地分贈上訴人、方吉雄及方吉山共有，應有部分各4 分之1 ，惟迄未辦理所有權贈與移轉登記。
（二）方吉雄、方吉山、方吉福、方文環及訴外人方吉潭依序為方定應之長子、次子、三子、四子、五子，訴外人林方雲桃、林方雲雀、方雲珠、方雲鑾及方雲鶴均為方定應之女兒。方定應於84年7 月26日死亡，上開方吉雄等10人（下稱系爭繼承人）均為方定應之繼承人。
（三）方吉雄於74、75年間，經方定應同意後，於如附圖甲部分所示之系爭土地上興建面積21.05 平方公尺之平房建物，系爭建物並未辦理保存登記，亦無房屋稅籍資料，供作方吉雄之子方旭旗維修冰箱及冷氣之店鋪迄今。
五、兩造協商爭點為：（一）系爭土地實際共有人就方吉雄所有系爭建物占有使用如附圖甲部分所示土地，是否成立默示分管契約？系爭建物占用系爭土地，有無正當權利？（二）上訴人本於民法第767 條第1 項前段、中段所有物返還請求權、除去妨害請求權及第821 條共有物回復請求權等法律關係，請求方吉雄應將系爭建物拆除，並與方旭旗將占用土地騰空交還上訴人及其他實際共有人，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭土地實際共有人就方吉雄所有系爭建物占有使用如附圖甲部分所示土地，是否成立默示分管契約？系爭建物占用系爭土地，有無正當權利？
１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號裁判要旨參照）。所謂「借名登記」者，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。倘出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分（最高法院98年度台上字第76號裁判要旨參照）。次按85年1 月間信託法公布施行前所成立之信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，就外部關係，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。因此，受託人在內部關係上，對於信託財產並非真正之所有權人，自不能對該財產之真正所有人（包括共有人）主張無權占有及不當得利。而該信託關係類推適用民法第550 條規定，因當事人一方之死亡而消滅（最高法院100 年度台上字第
7 98號裁判要旨參照）。又按信託契約固因信託法施行後，應適用信託法相關規定，惟於信託法施行前之信託行為，其中關於信託人與受託人間之關係，及其應如何適用相關法律，於其他相類似之法律行為，仍非不得相互援引，以為適用。而按借名登記契約之出名者及借名者間，除所謂經濟目的範圍內之關係，與信託行為不相同外，其他關於出名者並非真正權利人，及借名契約關係類推適用民法第550 條規定，因當事人一方之死亡而消滅，均與信託行為相同，自得援引上開說明，以為適用。是借名登記契約出名人在內部關係上，對於登記名義之財產，並非真正之所有權人，自不能對於該財產之真正所有權人（包括共有人）主張無權占有及不當得利。上訴人主張：方吉雄未經同意，擅自於系爭土地上，無權占用系爭土地，搭蓋系爭建物，供方旭旗經營家電店鋪云云。惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。
２、經查，方定應自42年5 月29日起登記為系爭土地所有權人，並於81年10月22日，以借名登記方式將系爭土地所有權移轉登記為上訴人共有，應有部分各2分之1，系爭土地所有權仍屬方定應所有乙節，為兩造不爭執，堪認系爭土地名義上所有權人雖登記為上訴人，然真正所有權人，仍為方定應。其次，上訴人既屬借名登記契約之出名者，揆諸前揭說明，自不得對於系爭土地真正所有權人方定應主張任何權利。又方吉雄於74、75年間，經方定應同意後，於系爭占用土地上，興建系爭建物，供作方旭旗維修冰箱及冷氣之店鋪迄今乙節，為兩造不爭執，堪予認定。而按方吉雄於系爭土地上，搭建系爭建物，既經方定應同意，依出名者不得對於真正所有權人主張無權占有乙節相互以觀，上訴人自亦不得對於獲得方定應同意而有權於系爭土地上，搭蓋系爭建物之方吉雄主張無權占有，已徵上訴人主張方吉雄無權占用系爭占用土地云云，係屬無據。再者，方定應於將系爭土地借名登記予上訴人之前，邀集上訴人、方吉雄及方吉山作成分家協議，其中系爭土地分贈上訴人、方吉雄及方吉山共有，應有部分各4 分之1 ，惟尚未辦理所有權贈與移轉登記乙節，為兩造不爭執（見本院卷第41頁及53頁），堪認方吉雄為系爭土地實際共有人之一。而方吉雄既為系爭土地實際共有人之一，雖因尚未辦妥應有部分所有權移轉登記，然揆諸前揭說明，依實際所有權人內部關係觀之，出名者即上訴人亦不得執登記名義人之事實，援引所有權人權利，主張實際共有人方吉雄無權占有系爭土地，尤見上訴人主張方吉雄無權占用系爭占用土地云云，不能採認。至系爭土地借名登記關係，雖因方定應於84年7 月26日死亡而消滅，然除得由系爭土地實際共有人或系爭繼承人依法主張相關權利外，上訴人仍不得於借名登記關係消滅後，再執登記名義人之事實，本於所有權人地位，行使系爭土地物上請求權。是上訴人主張其為系爭土地所有權人，系爭土地借名登記關係，因方定應死亡而消滅，其繼承人僅得請求上訴人移轉土地所有權於全體繼承人，上訴人於系爭土地所有權人登記被塗銷以前，仍得本於所有權人地位，行使物上請求權，請求方吉雄拆除系爭建物云云，同屬無據。
３、再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有多年，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨參照）；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號裁判要旨參照）。上訴人主張：系爭土地未經分管協議，亦無所謂默示分管契約，而方吉雄雖為土地實際共有人之一，然其未徵得全體共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，自不得使用收益特定部分之土地云云。惟被上訴人否認，並執前揭情詞置辯。
４、經查，方吉雄於74、75年間，經方定應同意後，於系爭占用土地上，興建系爭建物，供作方旭旗維修冰箱及冷氣之店鋪迄今乙節，如前所述，顯見方吉雄於搭蓋系爭建物之初，即徵得原所有權人方定應之同意，而有權使用系爭占用土地。其次，方定應於借用上訴人名義，將系爭土地登記為上訴人所有之前，召集上訴人、方吉雄及方吉山達成分家協議，其中系爭土地分贈與上述4 人，每人應有部分所有權各4 分之1 乙節，亦如前述。則方吉雄依分家協議可取得系爭土地之應有部分，雖尚未經辦理所有權移轉登記，然就上訴人與方吉雄等內部權利觀之（就外部而言，應由登記名義人即上訴人主張相關權利），自不能排除上訴人、方吉雄及方吉山均屬實際共有人之一。而按上訴人、方吉雄及方吉山既為實際共有人，倘彼等於分家協議時，在原所有權人方定應之協商下，預就系爭土地達成分管協議，無論明示或默示之意思表示，上訴人、方吉雄及方吉山均應受其拘束，則無論方吉雄於登記為系爭土地共有人之前、後，自均得執分管協議，主張其有權使用系爭土地。本件上訴人固否認系爭土地存有所謂默示分管協議，暨經分管協議後，方吉雄得以系爭建物占用土地，執為分管之使用範圍。惟上訴人、方吉雄及方吉山於81年間達成分家協議時，系爭建物占用系爭土地，已有6 、7 年期間，顯見上訴人及方吉山均知悉系爭建物占用系爭土地及該占用係經方定應同意使用之事實，則彼等於作成分家協議時，縱使未明白就方吉雄搭建之系爭建物，得以其現狀繼續管領使用占用之土地，亦有默示方吉雄得以系爭建物繼續管領占用土地之協議。此參諸上訴人自承其自81年間分家協議時起迄本件訴訟於100 年8 月間提起止，均未曾請求或訴請方吉雄拆除系爭建物（見本院卷第44頁）等語亦明。其次，系爭土地面積合計164.10平方公尺，有土地登記第二類謄本影本1 紙附卷（見原審卷第4 頁）可稽，堪可認定。如以應有部分4 分之1 計算可使用之面積約相當於41平方公尺，而參酌方吉雄搭蓋之系爭建物，其使用面積為21.05 平方公尺，並未逾41平方公尺，尤見上訴人、方吉雄及方吉山間就方吉雄以系爭建物占用管領系爭土地之特定部分，已有默示之分管契約存在。是上訴人主張方吉雄所有系爭建物無權占用系爭土地云云，即屬無據。
（二）上訴人本於民法第767 條第1 項前段、中段所有物返還請求權、除去妨害請求權及第821 條共有物回復請求權等法律關係，請求方吉雄應將系爭建物拆除，並與方旭旗將占用土地騰空交還上訴人及其他實際共有人，有無理由？
１、按主張民法第767 條物上請求權者，須以主張權利者，得行使物上請求權，暨被主張之相對人係屬無權占用，始得為之。上訴人固主張伊為系爭土地登記名義人，而方吉雄無權占用系爭土地，於土地上搭蓋系爭建物，供方旭旗使用，自得本於物上請求權，請求方吉雄拆屋，並與方旭旗共同將占用土地部分騰空交還上訴人云云。惟為被上訴人所否認。
２、經查，上訴人係借名登記契約之出名者，並不得向借名者主張無權占有，如前所述。而方吉雄係經借名者即真正權利人方定應同意，而於系爭土地上搭蓋系爭建物；暨因方定應之贈與，而為系爭土地實際共有人之一，揆諸前揭說明，上訴人自不得本於系爭土地登記名義人，暨援引物上請求權，主張方吉雄無權占有系爭土地。其次，上訴人、方吉雄及方吉山於登記為系爭土地共有人之前，既已成立默示分管協議，同意方吉雄以搭蓋之系爭建物繼續管領占用之土地，益徵上訴人不得本於系爭土地登記名義人，暨援引物上請求權，主張方吉雄無權占有系爭土地。又方吉雄既得繼續以系爭建物占用系爭土地，則方旭旗經由方吉雄同意，以系爭建物供作維修冰箱及冷氣店舖之使用，自亦不構成無權占用。從而，上訴人本於民法第767 條第1項前段、中段所有物返還請求權、除去妨害請求權及第82
1 條共有物回復請求權等法律關係，請求方吉雄應將系爭建物拆除，並與方旭旗將占用土地騰空交還上訴人及其他實際共有人，均屬無據。
（三）按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。民事訴訟法第276 條定有明文。依同法第463 條規定，並準用於第二審程序。次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。為民事訴訟法第447 條所明定。本件上訴人於本院及準備程序終結後之言詞辯論程序中，始提出由方吉山、方吉福、方文環、方吉潭、林方雲桃、林方雲雀、方雲珠、方雲鑾及方雲鶴書立之終止分管協議書，暨以郵局存證信函，向被上訴人表示終止分管協議，及要求方吉雄應拆除系爭建物，並與方旭旗共同返還占用之土地乙節，固據上訴人提出協議書及存證信函（以上均影本）各1 件為證（見本院卷第84-85 頁）。然上訴人此部分所為，既屬於第二審始提出之新攻擊方法，且於本院準備程序終結後之言詞辯論程序期日才主張之事項，復查無上開但書規定之情形，亦未據上訴人提出釋明，揆諸前揭說明，上訴人關於新攻擊方法之提出，於法不合，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767 條第1 項前段、中段物上請求權及第821 條共有物回復請求權，請求：方吉雄應將系爭占用土地上之系爭建物拆除，並與方旭旗將占用土地騰空及交還上訴人及其他實際共有人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 陳真真法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書 記 官 吳新貞