臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第332號上 訴 人 黃萬來訴訟代理人 黃正義訴訟代理人 周慶順律師被上訴人 簡永泰 住高雄市○○區○○路○○○○○號訴訟代理人 余景登律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國10
1 年8 月22日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第478 號第一審判決提起上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：訴外人黃萬生原係祭祀公業「公業主黃諒」（下稱祭祀公業）之管理人，負責管理坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、933 地號土地，詎其竟勾結被上訴人，未通知全體派下員，並剔除部分派下員，致部分派下員未受土地分配，另將不具派下員資格之部分人員列入分配；復於民國99年11月13日召開修改規約大會及臨時會議（下稱系爭會議），黃萬生亦未親自主持會議，而由訴外人余景登律師全程主持決議事項，亦未說明解散費用明細如何決定，該程序有重大瑕疵，決議應屬無效；嗣黃萬生於00年00月00日以祭祀公業管理人名義，與被上訴人簽立「委託（任）辦理祭祀公業契約書」（下稱委任契約書），將祭祀公業解散及分割登記事宜委由被上訴人辦理，其中勞務費即代書費平均每平方公尺高達新台幣（下同）13,469元，顯逾一般過戶每件1 萬餘元之行情，黃萬生並將伊受分配之高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權79萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人，並由黃萬生簽發同額本票乙紙交予被上訴人，擔保代為辦理祭祀公業解散及分割所生墊付費用之債權。被上訴人復未證明黃萬生已先行支付其第一期、第二期合計高達480 萬90元之勞務費，其有先行支出土地增值稅、地價稅、申辦過程勞務費用等支出，被上訴人尚且浮報開會郵資、派下員會議錄影、登報等本應由其自行負擔之費用；伊前已代祭祀公業繳納81年至86年合計77萬8,20
3 元之地價稅，應自上開債權中扣除，87年至92年之地價稅亦係由黃萬生代為繳納，被上訴人不得主張此部分債權；系爭抵押權所擔保被上訴人墊付費用之債權係被上訴人與黃萬生間通謀虛偽意思表示，應屬無效。茲被上訴人以系爭抵押權聲請准予拍賣抵押物裁定據為強制執行，伊自有提起確認之訴之利益。並聲明：確認被上訴人就系爭土地抵押權所擔保之債權均不存在。
二、被上訴人則以：上訴人非系爭抵押權設定契約之債務人，不得提起本件訴訟。又黃萬生召開派下員會議均有通知上訴人出席，親自主持派下員大會決議後，始依決議結果代表祭祀公業，委任伊辦理祭祀公業解散及分割登記事宜，依祭祀公業規約書第16條，設定系爭抵押權予伊，並簽發系爭本票2紙交伊收執供為擔保伊代繳地價稅、增值稅、解散登記過程費用等稅費、報酬及違約金等債權，並非通謀虛偽之意思表示，伊計收之報酬合理，代墊費用為實報實銷，上訴人之訴為無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項；㈠黃萬生原係祭祀公業之管理人，管理公業主黃諒所有932 、
933 地號土地，嗣分割為933 至933-32、933-35至933-56、933-58、933-59等57筆土地。
㈡黃萬生以祭祀公業管理人名義，與被上訴人及訴外人江新教
簽立委任契約書，委任渠等辦理祭祀公業解散及分割登記事宜。
㈢祭祀公業規約書第16條約定，祭祀公業解散之申辦費、稅務
、設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配價值比例負擔之，未解散前預先抵押權設定金額以每筆土地登記面積總價額公告現值40% 登記設定抵押債權額，黃萬生遂將上訴人受分配之系爭土地設定79萬元抵押權予被上訴人，以擔保被上訴人代為辦理祭祀公業解散及分割所生費用之債權，黃萬生並簽發同額79萬元本票1 紙交予被上訴人收執。
㈣被上訴人以上開抵押權聲請原法院核發100 年度司拍字第44
3 號裁定准予拍賣抵押物，據為執行名義，聲請100 年度司執字第125728號強制執行，嗣經上訴人聲請以100 年度聲字第244 號裁定，准供擔保而停止執行。
㈤黃萬生召開派下員會議之存證信函有合法送達上訴人。
四、上訴人得否提起本件確認訴訟？按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，均非不得提起。經查，被上訴人以系爭抵押權聲請原法院核發100 年度司拍字第443 號裁定准予拍賣抵押物，進而據為執行名義，聲請100 年度司執字第125728號強制執行，嗣經上訴人聲請以100 年度聲字第244 號裁定，准供擔保而停止執行等情，為兩造所不爭，上訴人否認被上訴人與黃萬生間設定之抵押權所擔保之債權不存在，足見兩造間就上訴人所有之土地上設定之抵押權所擔保債權存否有所爭執，致上訴人之土地有受拍賣之私法上地位受侵害之危險，此種抵押債權存否之不確定狀態得以確認判決加以除去，是依前開說明，上訴人即有受確認判決之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人並非抵押權設定之債務人，不得提起本件訴訟云云，自非可取。
五、系爭抵押權所擔保之債權是否為黃萬生與被上訴人之通謀虛偽意思表示而無效？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院著有48年台上字第29號判例要旨參照）。是以，上訴人主張被上訴人與黃萬生間設定系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示而為無效，自應先負舉證責任。上訴人主張該抵押債權係通謀虛偽而為無效，無非係以：黃萬生未親自主持99年11月13日派下員大會，該次會議決議有瑕疵，應類推適用民法第56條第1 、2 巷規定，自始無效或得撤銷，且黃萬生未依法通知各派下員，並擅將非屬派下員者列入分配土地，派下權尚有爭議，黃萬生與被上訴人間約定之勞務費用過高、虛列地價稅款項，依祭祀公業條例第50條規定，自100 年7 月1 日起，祭祀公業未為祭祀公業法人、財團法人登記、變更登記為派下員分別共有、個別所有者，由直轄市主管機關均分登記為派下員分別共有，是祭祀公業顯無必要由管理人黃萬生以高額酬勞委任被上訴人辦理解散、分割登記事項，可見黃萬生與被上訴人間為牟取利益而虛偽成立委任契約等情為其論據。
㈡經查：
⒈按祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並
應有派下現員過半數之出席；及依前2 項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席，祭祀公業條例第31條第1項、第3 項定有明文。且按本公業主派下員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召開並主持之，系爭祭祀公業規約書第9 條前段亦有明文（原審卷第23頁）。祭祀公業於99年11月13日召開派下員會議，其過程係由到場會員簽到、報到，由管理人黃萬生於主席位置宣布會議開始，嗣請其旁之余景登律師代為宣讀授權被上訴人辦理祭祀公業解散及分割登記之議案，詢問在場會員是否同意，經在場會員舉手表示同意通過，並無異議，復宣讀以勞務費每坪12,500元委任被上訴人辦理之議案，詢問在場會員是否同意，經在場會員舉手表示同意通過，亦無異議等情，業經原審勘驗會議紀錄光碟內容屬實，有勘驗筆錄及光碟列印照片各1 份可稽（原審478 號卷第243 、244 、247 頁），足見黃萬生確有出席並主持該次會議無訛，余景登律師僅係在黃萬生監督下，協助宣讀議案、詢問會員有無意見等事宜。上訴人主張該次會議未經黃萬生主持，應屬無效，決議有瑕疵云云，委無可採。
⒉又黃萬生經祭祀公業派下員會議選任為管理人，檢具93年5
月3 日派下名冊、93年4 月13日派系系統表、派下員開會通知送達證明、原法院90年度重訴字第803 號民事判決、派下員大會會議紀錄、開會簽到簿、委任書等資料，經高雄市左營區公所以93年5 月10日高市左區民字第0000000000函准予備查在案（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第8164號卷第124 至166 頁）；復於94年8 月4 日檢具同一派下名冊、戶籍謄本、派下系統表、民事判決等資料，申請核發派下員全員證明書，經高雄市左營區公所以94年8 月11日高市○區0000000000000號函發給派下員全員證明書（同上卷第
167 至191 頁）；其中派下員即訴外人黃勝三歿，由訴外人黃美雲繼任派下員，於96年5 月14日檢具派下現員名冊、戶籍謄本、派下全員系統表、拋棄書等資料，申請核發派下員全員證明書，經高雄市左營區公所以96年8 月13日高市○區0000000000000號函發給派下員全員證明書（同上卷第19
2 至202 頁）；再檢具派下員大會會議記錄、97年5 月31日管理暨組織規約、97年11月30日修訂之祭祀公業管理暨組織規約等資料，經高雄市左營區公所分別以97年11月5 日高市○區0000000000000號函、97年12月22日高市○區0000000000000號函准予備查在案（同上卷第208 至215 頁）；嗣因派下員即訴外人黃有義歿，由訴外人黃日昇、黃平彥、黃純潔、黃鈴鷲、黃伊阡繼任派下員，與派下員即訴外人黃中宮歿，由黃文良、張黃仙里、陳黃仙桃、黃碧霞繼任派下員，派下員即訴外人黃文祥歿，由黃克勤、黃思萍繼任派下員，黃萬生於00年0 月00日檢具派下現員名冊、派下全員系統表、派下員名冊變動資料、戶籍謄本、土地所有權狀影本、土地清冊等資料，申請高雄市左營區公所以99年7 月5 日高市○區0000000000000號函發給高雄市左營區公所證明書（同上卷第218 至272 頁）；嗣系爭祭祀公業於99年11月13日召開派下員會議，已如前述，乃於99年11月15日檢具規約書、同意書、解散後各派下現員土地坐落權利登記確定書及附圖等資料，經高雄市左營區公所以99年12月8 日高市○區0000000000000號函准予備查，並因派下員即訴外人黃火炎、黃進興、柯昭安、黃耀輝、張黃仙里、陳黃仙桃、黃仙敏、黃碧霞等人拋棄派下財產權，經高雄市左營區公所公告後，以100 年1 月5 日高市○區0000000000000號函發給證明書（同上卷第273 至320 頁），黃萬生係按祭祀公業派下員會議之規約及決議事項依法辦理解散及分割登記事宜，且黃萬生經上訴人告發涉犯刑事背信罪嫌，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第2752號為不起訴處分確定（原審478 號卷第123 至125 頁）。此外，上訴人自陳99年11月13日派下員大會開會決議有瑕疵等節，並未經提起訴訟請求撤銷或經法院判決撤銷（本院卷第52頁），故祭祀公業之派下權及會員決議內容既均未經法院判決推翻或撤銷，則黃萬生經祭祀公業派下員選任為管理人，並依會員大會決議及規約，委任被上訴人辦理解散及分割登記事項，核無不合，難謂黃萬生與被上訴人間有何通謀虛偽意思表示成立委任契約之情事，上訴人主張黃萬生勾結被上訴人剔除部分派下員，並將不具派下員資格之部分人員列入分配土地云云（原審卷第3 、94頁、第206 頁背面），不足採信。
⒊依祭祀公業規約書第16條約定：「本公業主解散之申辦費、
稅務、設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配價值比例負擔之，未解散前預先抵押權設定金額以該公業主黃諒每筆土地登記面積總價額之公告現值40% 登記設定抵押債權額，本公業主解散登記完畢後一個月內自行向債權人清償確定金額，逾期每逾一日按年息15 %計收違約金。如派下現員經第三人催索，仍未繳清應負擔之費用前，應認該派下現員已授權管理人為該派下現員代為向第三人借貸，以公業主黃諒名義設定抵押權於第三人，債務效力及於本人」（原審47
8 號卷第23頁）。查，黃萬生依祭祀公業派下員會議決議委任被上訴人辦理解散及分割登記事宜，並將上訴人受分配之系爭土地設定79萬元抵押權予被上訴人，擔保被上訴人代為辦理所生費用之債權，黃萬生並簽發同額79萬元本票1 紙交予被上訴人，自無違前開規約約定，難謂有何通謀虛偽意思表示之情事。
⒋上訴人雖以：黃萬生與被上訴人約定之勞務報酬及各項費用
過高，應為通謀虛偽不實勾串，且上訴人已經代墊81至86年間之地價稅，且與黃萬生約定不得向其請求81年至93年間之地價稅，應自上開債權中扣除云云，然為被上訴人所否認。
經查：
⑴勞務費係經派下員會議決議通過同意以每坪12,500元計算，
有勘驗筆錄可稽（原審478 號卷第243 頁），黃萬生依該決議與被上訴人成立委任契約，自屬有據。上訴人雖認費用過高，並請求函詢地政士公會關於代辦土地買賣登記之費用云云（原審478 號卷第206 、226 頁），惟經高雄市地政士公會函覆表示地政士執業收費因案件難易度，經當事人允諾收費即可，無酬金標準之制訂等語，亦有該會101 年6 月21日高市地公（4 ）字第0000000 號函可參（原審卷第237 頁），足見基於交易自由及市場經濟法則，勞務費應以若干為適當，本由交易雙方自由決定即可，況本件為祭祀公業解散及分割登記事宜，派下員眾多（41位，見原審卷第56頁），或有拋棄繼承，或散居各地，或日後恐有爭訟，分割土地價值不斐，尚需代墊稅費等開銷，與單純土地登記移轉登記案件性質，自不能等同而論，是上訴人主張被上訴人收取勞務費用過高，係其與黃萬生間通謀虛偽所致云云，不足憑採。
⑵上訴人主張代繳81年至86年地價稅部分，並不在被上訴人之
系爭抵押債權範圍內，非系爭抵押權擔保範圍，此有被上訴人提出之辦理祭祀公業解散登記關於上訴人應負擔之費用明細表、代繳地價稅明細表可稽（原審卷第75、77及108 頁），是上訴人該部分主張不能認定被上訴人所代墊之地價稅為不實債權。上訴人另提出高雄市左營區調解委員會調解書據為主張其已與黃萬生調解成立共同繳納89年至93年地價稅欠稅，黃萬生不得再向上訴人請求81年至93年間之地價稅（本院卷第65頁），然上訴人自陳其所代繳之89年至92年間之地價稅已經退回，至93年間之地價稅上訴人雖以上開調解書為佐主張已經繳納，故黃萬生未向其追償土地補償費云云，然依該調解書之內容並不能認定上訴人有繳納93年度地價稅之事實，此由上訴人自陳所代繳之89年至92年間地價稅均已退回，益得明證（本院卷第59頁），對照與上訴人提出之89年度至93年度代繳地價稅繳款書左側記載「代繳89-93 退653397元地價稅」等字（原審479 號卷第140 頁），足認93年度之地價稅亦經退回。而被上訴人抗辯87年起至99年度之地價稅係由祭祀公業前委任之吳剛魁律師、吳惠妹地政士代墊，黃萬生於00年0 月00日與渠等書立協議書解除契約，另與被上訴人接洽委任事宜，遂由被上訴人向渠等清償所有代墊款項，取回相關繳費證明正本乙節，有黃萬生與吳剛魁、吳惠妹於98年3 月12日簽訂之協議書可稽（原審卷第199 頁），該紙協議書上雖未載明被上訴人有向渠等清償87年起之地價稅，以取回清償地價稅之憑據正本等語，然被上訴人於原審已當庭提出高雄市稅捐稽徵處財務案件執行費用收據、代收87年至92年移送行政執行處滯納稅（費）款及財務罰鍰繳款書、高雄市稅捐稽徵處左營分處93至99年地價稅繳款書之正本各1 份為證（原審卷第101 至107 頁），參以祭祀公業解散之稅務費用既須由派下員按分配價值比例負擔，姑不論87年起之地價稅係由黃萬生本人繳納，或由吳剛魁、吳惠妹先行墊付，均堪認被上訴人已向渠等取得向派下員按分配價值比例請求返還費用之債權，否則被上訴人應無從取得上開稅務費用繳納憑證之正本並提出法院為證，上訴人主張上開憑證繳納日期係在被上訴人受委任之前，並無礙被上訴人嗣後取得上開地價稅債權之事實。是被上訴人抗辯有代繳87至99年度之地價稅，應非虛詞，堪以採信。上訴人主張有繳納89年至93年度之地價稅，既未能舉證以實其說，則其據此所稱黃萬生不得再向其請求81至93年間之地價稅，即非可採。是以上訴人主張被上訴人之地價稅費用債權，應為不實云云，委無可採。
⑶開會郵資、錄影、登報費用部分：被上訴人辦理祭祀公業解
散及登記事宜，除支出郵資7,855 元、錄影6,000 元、登報1,800 元費用外，尚支出分割鑑界費59,440元、分區使用證明640 元、公證費20,000元、膳本費5,020 元、紅布條600元、登記規費23,900元、印花稅58,322元、律師見證費10,000元、償還吳剛魁律師所支付另筆派下權墊款14,755元、解散登記規費20,595元，合計228,927 元，業據被上訴人提出祭祀公業解散登記等事務稅費明細及代墊支出費用憑證附卷可憑（原審卷第74頁、144 至201 頁），上開明細核與辦理祭祀公業解散及分割登記事項應支出之費用常情，並無不合，且各派下員業經取得分配土地並分割登記完畢，亦有土地登記謄本可稽（原審卷第43頁），上訴人主張被上訴人未證明實際支出云云，並無可採。上訴人主張被上訴人與黃萬生間通謀虛偽意思表示成立上開債權云云，既未能舉證以實其說，自無可取。
⑷上訴人另以：祭祀公業條例第50條規定，祭祀公業派下全員
證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。黃萬生與被上訴人利用派下員不知上開規定而勾結虛偽成立上開債權，牟取不法利益云云，惟黃萬生係經派下員會員決議選任為管理人，委任被上訴人代為辦理祭祀公業之不動產、買賣、借貸、清理、解散、分割、登記之一切事宜，足見祭祀公業派下員已經決議通過解散並分割土地登記為個別所有，自無適用上開第3 項規定之餘地，上訴人據此規定主張被上訴人與黃萬生間為通謀虛偽成立系爭債權，自無可取。
⑸綜上，被上訴人與黃萬生依祭祀公業之規約及決議簽立委任
契約書，約定按各派下員取得土地面積比例負擔費用，以此計算上訴人受分配系爭土地面積76平方公尺之權利範圍全部、933-3 、45地號土地面積各27、303 平方公尺之權利範圍各1/33（原審卷第72頁），合計受分配86平方公尺（76＋27/33 ＋303/33＝86），即26.015坪（86×0.3025＝26.015），應負擔勞務費325,187 元（26.015×12,500＝325,187 ），地價稅82,755元（87年至99年地價稅1,904,347 元×86÷派下員全部分配土地面積1,979 平方公尺＝82,755元）、申辦過程其他費用9,948 元（其他費用共22,897元×86÷1,97
9 ＝9,948 元）、土地增值稅138,064 元，合計應負擔555,
954 元（325,187 ＋82,755＋9,948 ＋138,064 ＝555,954），並依祭祀公業規約書第16條，以每筆土地登記面積總價額之公告現值40% 登記設定抵押債權額予被上訴人，而以系爭土地面積76平方公尺，按其公告地價每平方公尺26,000元計算40% 設定系爭抵押權79萬元（76×26,000×40 %＝790,
400 ）等情，有上訴人應負擔費用明細、被上訴人代繳地價稅明細、高雄市西區稅捐稽徵處左營分處土地增值稅繳款書、933-4 、933-8 地號土地之土地登記公務用謄本可稽（原審卷第75至77、108 、111 至113 頁），洵屬有據，上訴人主張被上訴人與黃萬生係通謀虛偽意思表示成立上開抵押債權云云，既未能舉證以實其說，自非可採。
㈢上訴人又以：抵押權擔保債權存否，尚包含金額範圍之爭議
，被上訴人聲請裁定拍賣抵押物，係以79萬元之本票，然被上訴人於原審陳述實際債權額僅為55萬5,954 元，然原審應僅能認定在該55萬5,954 元範圍內之債權存在，原審判決駁回上訴人全部請求，有違處分權主義，且違約金屬虛偽設定，不在最高限額擔保範圍云云。惟查：
⒈按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內所陸續發生之債權，債權人即得對抵押物行使權利，亦即，在抵押權存續期間內發生之債務，於最後決算時，在所登記之最高限額內有擔保效力，此種抵押權所擔保之債權範圍核與一般抵押權係專就現存特定之債務而為擔保者有所不同。
⒉被上訴人與黃萬生所設定登記之抵押權為最高限額抵押權，
為兩造所不爭（本院卷第61頁），並有土地登記謄本可稽（原審卷第44頁），擔保債權種類及範圍並約定載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」、「違約金：按新台幣每萬元一日伍拾元計算收之」、其他擔保範圍約定：「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。」，此核與民法第861 條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用；但契約另有訂定者，不在此限，並無不合，即系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於墊款本金，即墊款本金以外之違約金亦在其內，是上訴人主張違約金不在最高限額擔保範圍內，即屬無據。而被上訴人計算上訴人應負擔之費用明細55萬5,954 元僅為本金部分，尚未加計違約金，執行法院尚未請被上訴人陳明債權金額，業經被上訴人陳明在卷（原審卷第99頁），則兩造間拍賣抵押物執行事件現仍停止執行，未確定違約金債權應為若干，故上訴人主張被上訴人之抵押債權至多僅為55萬5,95
4 元云云，並無可信。
六、綜上所述，依上訴人所舉事證不能證明黃萬生與被上訴人通謀虛偽成立系爭抵押權所擔保之債權，從而上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一贅論，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書 記 官 黃琳群