臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第336號上 訴 人 雄信不動產仲介經紀有限公司法定代理人 陳光隆訴訟代理人 方春意律師被上訴人 許進春訴訟代理人 萬維堯律師上列當事人間請求給付仲介服務費事件，上訴人對於民國101 年
9 月12日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第422 號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾捌萬元，及自民國一百年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年5 月24日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（應有部分均為1/4 ）及地上房屋，委由伊專任銷售，約定委任期間自10
0 年5 月24日起至100 年8 月24日止（另於同年7 月9 日再增加委託出售標的即同段78地號所有權全部，下合稱系爭房地），服務費則為成交價之4%（下稱系爭契約）。伊於簽約後即積極尋找買主，並於100 年7 月9 日介紹訴外人林清和以新台幣（下同）1,973 萬元向被上訴人買受，但因該買賣附有其他共有人需一併出售之條件，而伊並未能取得其他共有人同意，致該買賣契約因條件不成就而作廢。詎被上訴人竟於委託期間內之100 年7 月26日，以相同金額將系爭房地出售予林清和，並借用訴外人陳啟源之名義辦理簽約及移轉登記，依系爭契約第9 條及第16條之約定意旨，被上訴人仍應給付伊服務費即78萬9,200 元，然遭被上訴人拒絕。爰依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付78萬9,200 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人並未依消費者保護法規定，給與伊充足審閱契約期間，且系爭契約上亦未載明專任銷售，而伊亦無委託專任銷售之意思，則上訴人援引系爭契約第9 條為請求，自屬無據。又伊係與陳啟源簽訂買賣契約，且移轉登記予陳啟源，並非與林清和簽約，上訴人主張伊係與林清和簽約，仍應給付服務費，亦屬無據。另縱認上訴人得為請求，該金額亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人78萬9,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人於100 年5 月24日將其所有坐落高雄市○○區○○
○段○○○○○○○號土地（應有部分均為1/4 ）及地上房屋，委由被上訴人銷售，約定委任期間自100 年5 月24日起至10
0 年8 月24日止（另於同年7 月9 日再增加委託出售標的即同段78地號所有權全部），服務費則為成交價之4%。
⒉上訴人於100 年7 月9 日介紹林清和以1,973 萬元向被上訴
人買受，而該買賣附有其他共有人需一併出售之條件，因上訴人未能取得其他共有人同意，致該買賣契約因條件不成就而作廢。
⒊被上訴人於委託期間內之100 年7 月26日，以1,900 萬元將系爭房地出售，並移轉登記至陳啟源之名下。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人得否於委託期間內自行銷售爭系房地（即系爭契約為專任銷售契約或一般銷售契約）。
⒉被上訴人於委託期間內出售之對象是否為林清和。
⒊若被上訴人係出售予林清和，上訴人得否請求服務費及得請求之金額為若干。
五、本院之判斷：㈠被上訴人得否於委託期間內自行銷售爭系房地（即系爭契約為專任銷售契約或一般銷售契約）部分：
⒈上訴人雖主張兩造所簽訂者為專任銷售契約，而非一般契約
，且簽約前已將契約文本交付被上訴人帶回閱覽數日，並逐條向被上訴人解釋文義，被上訴人係知悉而同意等語，然為被上訴人所否認。經查：
⑴系爭契約之標題係記載為「委託銷售契約書」，並非記載「
專任委託銷售契約書」，有系爭契約在卷可稽。而房仲銷售契約可分為專任銷售及一般銷售兩大類，則就一般經驗法則而言，簽約之當事人顯尚無從經由該標題文字，即解讀為專任銷售之意思，故上訴人稱本件為專任銷售契約，尚難採信。
⑵上訴人雖陳稱系爭契約有揭示「經委託人攜回審閱3 日，委
託人已詳閱並充份瞭解本契約書之內容無誤」，並經被上訴人於該條款後親自簽名等語。然簽約在場之證人許英珠於原審證稱系爭契約係簽約當天當場拿出來簽，上訴人並沒有逐條解釋契約等語，再參以上訴人法定代理人於原審到庭係陳稱：被上訴人於簽約當時原先表示只簽一般銷售契約，因其告知已找到買主，而要求簽專任銷售契約，被上訴人才同意等語。可見兩造在簽約時，係當場討論銷售方式而簽訂，並無如系爭契約上開記載所稱經被上訴人攜回審閱之情事，則上訴人所稱被上訴人已事先詳閱並充分瞭解，自不足採。
⑶上訴人雖又陳稱已向被上訴人逐條解釋文義，被上訴人亦知
悉而同意等語，然為被上訴人所否認，參以上訴人之法定代理人在原審亦自陳被上訴人於簽約時曾表示只想簽一般銷售契約，可見被上訴人在訂約當時，應無簽訂專任契約之意願，甚為明確。至上訴人法定代理人雖又陳稱經其告知已找到買主後，被上訴人即同意簽訂專任銷售契約，然證人許英珠證稱上訴人於簽約當時，並未向被上訴人表明已找到買主，且證人即上訴人之員工余桂珍亦於原審證稱上訴人係簽後才交由其負責廣告銷售事宜，且係刊登廣告後才找到買主林清和，林清和係看到報紙廣告才來找上訴人等語，可見上訴人上開陳述，與事實不符，則上訴人稱被上訴人確有同意簽訂專任銷售契約，即難採信。
⒉系爭契約既非專任委託銷售契約，為一般銷售契約，則系爭
契約第9 條所為被上訴人在委任期限內自行售出時，仍應給付服務費之約款，係屬專任委託銷售條款之約定，自不構成系爭契約之約定，上訴人據以請求，不應准許。
㈡被上訴人於委託期間內出售之對象是否為林清和部分：
⒈上訴人主張被上訴人於委託期間內，自行出售予其介紹之客
戶林清和等情，則為被上訴人所否認，並陳稱係出售予陳啟源等語。經查：
⑴證人陳啟源於本院審理時，請其提出買賣契約供查證時，先
則證稱「係交代代書辦理，自己沒有保留」，後又改稱「辦理登記後沒有保留，現在找不到」，再改稱「不記得」等語，核與證人即承辦代書王寶秀所述「未保存這份買賣契約」等語，相互矛盾。又陳啟源就買賣價金及來源，係證稱「約
1 千萬餘元，正確金額忘記了」、「跟朋友借調付款（後改稱親戚），不是向林清和借的」等語，而就借款朋友之姓名、事後如何還錢等事項，則均以「不方便說」迴避，然經查證並告以支付價金之支票係林清和簽發之支票時，又表示「無意見或沒注意」，並再稱「除了交付被上訴人3 張林清和之支票外，尚以現金支付定金，但數額忘記了」等語，亦與代書王寶秀於原審證稱「雙方現場係以支票給付定金」等語，不相符合。另陳啟源就每坪之價金為若干，亦證稱「不太清楚」等語，可見陳啟源就買賣之相關事宜，並不清楚。
⑵又依被上訴人提出之存摺影本所示，其取得3 張支票之金額
分別為500 萬元、700 萬元及700 萬元，合計1,900 萬元，有該存摺影本在卷可稽。衡諸常情，一般人對買賣金額如此龐大之不動產交易，均會慎重為之，並應有相當印象，而陳啟源雖自稱其為此筆買賣之當事人，然就買賣單價、成交價、價金支付方式及契約內容，均無法為完整明確之陳述，且與承辦代書王寶秀所言相互矛盾之處甚多，可見其所稱確為買受人，顯與常情有違，尚難採信。
⑶被上訴人雖否認係出售予林清和，林清和亦陳稱並未向被上
訴人購買等語。然陳啟源用以支付價金之支票，係林清和為發票人，而陳啟源就買賣之相關情節均無法為完全之陳述，甚且規避相關問題，並以不清楚或不方便陳述為回應，再參以陳啟源於取得系爭土地之應有部分後，在分割共有物之訴訟中，係委由林清和為訴訟代理人，處理分割事宜，亦有該分割訴訟之法院報到單在卷可稽。本院經斟酌上開事證，並參酌被上訴人係於上訴人仲介林清和買受之契約，於100 年
7 月19日因條件不成就失效後，即於短短7 日內之同年月26日以大致相同之價格出售予陳啟源，應可認定林清和始為真正買受人，而僅係借用陳啟源名義辦理登記而已。上訴人主張林清和為真正買受人，應可採信，被上訴人抗辯並非出售予林清和，尚不足採。
㈢若被上訴人係出售予林清和，上訴人得否請求服務費及得請求之金額為若干部分：
⒈按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得
為之；但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更、追加，為民事訴訟法第446 條第1項前段、第256 條所明定。本件上訴人於本院主張另依系爭契約第16條約定之意旨，亦得請求被上訴人給付服務費，雖經被上訴人表示上訴人在原審並無此項主張，故不應准許等語。
⒉然查：
⑴上訴人於原審已質疑陳啟源係林清和所借用辦理登記之人，
並請求調查該買賣契約之價金來源，可見上訴人於原審審理時，即已主張被上訴人此部分事實，則其於本院就系爭契約第16條所為主張及陳述，應僅為補充法律上之陳述，核與變更訴訟標的無涉，自無須經被上訴人同意，先予說明。
⑵按媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報
酬。但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬，亦有最高法院58年度台上字第2929號判例意旨可資參酌。次按系爭契約第16條約定：被上訴人如於合約期限過後，2 個月內仍將本房地出售給上訴人曾介紹之客戶，仍應依第5 條規定支付乙方服務費。則該條款之約定目的，顯在預防委託人藉由委託期間之經過，而規避其支付報酬之義務，就訂約兩造間權利義務之衡平而言，雖非全可採用，但若一般銷售契約之委託人，在委託期間內即與居間人曾仲介之客戶簽約，致居間人無從取得報酬，參酌上開判例意旨及誠信原則，仍應支付服務費，方為公平。本件被上訴人於委託期間內，將系爭房地出售予上訴人曾仲介之客戶林清和，已如前述，則依上開說明，自仍應支付服務費。
⑶按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公
平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條定有明文。而其規範意旨，係在處理居間人為委託人所已付出之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性時，由法院為調整之機制。本院審酌上訴人簽約後，確已盡力尋找買主，並促使林清和與被上訴人洽談買賣事宜，雖因條件不成就致失其效力，然被上訴人於契約失效後短短7 日內即與林清和簽約，買賣價金亦大致相符（若以1,900 萬元與1,973 萬元相較，短少之金額即約為約定之服務費），應可認定被上訴人得以出售，主要仍係基於上訴人之居間媒介所致。又上訴人於簽訂系爭契約後，已為被上訴人進行廣告刊登及企劃、行銷及帶看系爭房地、磋商協調買賣雙方議定價金及進行買賣契約簽訂等事宜，而若買賣契約簽訂後，上訴人原本應為被上訴人接續處理之事務，則為協助辦理過戶及點交事宜，再參酌系爭契約約定如仲介成交，並完成所有服務後，被上訴人應支付之服務費為成交總價4%等情，認上訴人就被上訴人自行出售予林清和之買賣部分，仍有相當之助益，而上訴人得請求之服務費，則以被上訴人出售價即1,900 萬元之2%計算，較為合理適當，其金額應為38萬元（計算式：19,000,000×0.02＝380,000），上訴人之請求，在此範圍內，應屬有據，逾此範圍部分，不得請求。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人在委託期間內自行出售予其曾仲介之客戶林清和，應屬可信，被上訴人抗辯並無其事，尚不足採。從而，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人之金額，在38萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月2 日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書 記 官 葉淑華