臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第58號上 訴 人 楊馥榕兼訴訟代理人 呂恩彰被上訴人 洪宗喜訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間請求給付仲介服務費事件，上訴人對於民國100 年12月30日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1721號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段四小段3375地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人洪宗榮、洪春麟、洪春呈、洪宗奇等人（下合稱洪宗榮等人）與被上訴人共有，洪宗榮等人有意出售系爭土地，惟被上訴人不同意出售。經伊等居間仲介，洪宗榮等人依土地法第34條之1 規定將系爭土地出售予訴外人呂金田，於民國100 年2 月18日簽訂共有土地買賣契約書（下稱Ａ契約），約定買賣價款為新臺幣（下同）197,230,000 元，仲介服務費由買賣雙方各負擔總價款0.5%，並以存證信函檢附A 契約一份，通知被上訴人是否同意以同一條件優先承購，嗣被上訴人函覆願意以Ａ契約之買賣條件行使優先承買權，洪宗榮等人遂將土地之應有部分，以與Ａ契約所約定之同一條件出售予被上訴人，而於100 年3 月25日簽立土地買賣契約書（下稱Ｂ契約），並於100 年5 月13日辦妥所有權移轉登記。被上訴人既以A 契約之同一條件行使優先承買權，足見其同意接受Ａ契約中關於仲介服務費之約定，應依約給付仲介費予伊等。因被上訴人身兼買賣雙方身分，依此分別計算，則買方應負擔986,150 元【計算式：197,230,000 元×0.5%＝986,150 元】；賣方應負擔286,
000 元【計算式：應有部分坪數57.2坪×每坪價款100 萬元×0.5%＝286,000 元），合計被上訴人應給付伊等仲介服務費1,272,150 元，然被上訴人迄未給付，屢經催討未果，爰依Ａ契約第7 條約定及民法第568 條第1 項之規定訴請如數給付。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,272,150 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：伊依土地法第34條之1 第4 項規定行使優先承買權係指買賣法律關係範圍內之同一條件，A 契約並非利益第三人契約，其中第7 條仲介服務費之約款，係另一獨立之居間契約，伊非Ａ契約之當事人，自無依該契約第7 條給付上訴人仲介費之義務，伊亦未另與上訴人簽訂居間契約，上訴人請求伊給付居間報酬，顯無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為訴外人洪宗榮等人與被上訴人共有，洪宗榮等人有意出售系爭土地，惟被上訴人不同意出售。
㈡系爭土地經上訴人居間仲介，洪宗榮等人依土地法第34條之
1 規定將系爭土地出售予訴外人呂金田，並於100 年2 月18日簽訂Ａ契約，約定買賣價款為197,230,000 元，仲介服務費由買賣雙方各負擔總價款0.5%。
㈢洪宗榮等人依土地法第34條之1 之規定，寄發存證信函並檢
附Ａ契約一份，通知被上訴人是否同意以同一條件優先承購系爭土地，經被上訴人以新興郵局第1334存證信函回覆，表示願意以Ａ契約之買賣條件行使優先承買權，並請洪宗榮等人於函到10日內與被上訴人洽談後續履約事宜。
㈣洪宗榮等人將土地之應有部分出賣予被上訴人，簽訂Ｂ契約，並於100 年5 月13日辦畢所有權移轉登記。
四、本件應審酌之爭點厥為：被上訴人行使以A 契約同一買賣條件之優先購買權，應否包含承受Ａ契約第7 條仲介服務費之約款？㈠按土地法第34條之1 第4 項所稱之優先承購權，乃基於該法
律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利應係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853 號判例及100 年度台上字第432 號裁判要旨參照）。此觀上開規定之立法旨趣，在於藉應有部分之出賣，使他共有人有優先承買權，以減少共有人之人數，使共有關係趨於單純即明。
㈡上訴人主張被上訴人依土地法第34條之1 第4 項之規定，行
使優先承買權，自應承受Ａ契約內之所有條件，包含該契約第7 條關於仲介服務費約款之給付義務云云，然為被上訴人所否認。經查，Ａ契約為「共有土地買賣契約書」，其中第
7 條之內容除約定移轉登記所需之費用外，雖有「另仲介服務費，買方及賣方各按本件買賣總價0.5 ％金額支付予仲介人，其支付方式按一般交易習慣辦理」之約定（原審卷第6頁），惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第345 條、第565 條分別定有明文。可見買賣契約與居間契約之性質，迥然不同。前開A 契約第7 條關於仲介服務費之約定顯與系爭土地之買賣標的、價金、稅捐規費等要件無關，而係就仲介人可自買方及賣方獲取之仲介服務費用而為約定，足認該仲介服務部分應係Ａ契約之承買人呂金田、出賣人洪宗榮、洪春麟、洪春呈及洪宗奇與見證人（仲介人）即上訴人間，於原買賣契約外，另訂立之居間契約。依前開說明，被上訴人行使土地法第34條之1 第4 項之優先承買權，與共有人洪宗榮等人另外簽立Ｂ契約，係基於使共有關係單純化，而請求以同樣條件訂立買賣契約之權，換言之，B 契約僅係於同一買賣價金及標的物之契約條件內，承受Ａ契約，而不包括居間契約在內。
㈢上訴人另主張：A 契約約定給付上訴人仲介報酬，應為利益
第三人契約，被上訴人承受買受人之地位，上訴人即有直接請求被上訴人給付仲介報酬之權利云云。惟按民法第269 條之第三人利益契約，須以約定使當事人以外之第三人取得債權為要件。故須履行契約義務者，除法律或契約另有規定外，應以契約當事人為限。是利他契約之利益第三人，除法律或契約另有規定外，應不負擔契約之義務。揆諸前開A 契約第7 條所約定買賣雙方給付仲介服務費之內容，係該A 契約之承買人呂金田與出賣人洪宗榮、洪春麟、洪春呈及洪宗奇宣示同意各按本件買賣價金0.5%金額支付予仲介人，其支付方式按一般交易習慣辦理，益徵A 契約之買賣雙方係於買賣契約之外另就仲介服務費約定，而為獨立之居間契約，並非約定使第三人即仲介人取得何項債權，此與第三人利益契約成立生效後，要約人或第三人即得依約定之債權內容，請求債務人為給付之情形，尚屬有間。被上訴人既非A 契約，亦非居間契約之當事人，其依土地法第34條之1 第4 項行使優先購買權僅就同一條件請求簽訂買賣契約而已，尚與居間契約無涉，是上訴人執此主張被上訴人應履行給付仲介報酬之義務，亦屬無據。
㈣上訴人雖提出最高法院100 年度台上字第432 號、98年度台
上字第1285號及86年度台上字第3122號等裁判，據為主張被上訴人行使優先承購權，必須接受出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，始得謂為合法行使優先承購權，倘不接受A 契約中給付仲介服務費之條件，即不得稱為合法行使優先承購權云云。然前開實務見解係闡釋他共有人如何請求以同樣條件行使優先承購權而訂立買賣契約之權限，所謂同樣條件均係指買賣契約而言，並未論及他共有人是否應承受同樣條件之居間契約；而其中98年度台上字第1285號裁判雖論及出賣人出售共有土地以每坪三萬元（另僑福房屋仲介費及地上物農作物補償每坪二千元）為條件等語（原審卷第25頁），惟觀該判決內容，出賣人即被上訴人係主張：
「伊係將三筆土地合併出售，三筆土地中僅有系爭土地有聯外道路，另外二筆....土地則完全為無聯外之袋地，因此伊出售時即以三筆土地一次交易整批出售為條件，土地價金則斟酌臨馬路之單價高（每坪至少六萬元以上），內陸袋地價值較低，互為截長補短後，整批均一價每坪三萬元，外加仲介費及農作物補償費每坪二千元成交，且不負擔任何稅費，此乃伊出售土地之成交條件」（原審卷第24頁），據此足見，上開判決之仲介費業經賣方主張包含在出售土地之價格內，換言之，該案之基礎事實核與本件A 契約係於買賣標的、總價、稅費之外，始另就仲介服務費約定而有所不同，是上訴人引上開內容有異之另案見解據為被上訴人應給付仲介服務費之依據，既與債之相對性原則不符，自無可採。
㈤承上，兩造間既無居間契約，A 契約亦非屬利益第三人（上
訴人）之契約，上訴人以A 契約第7 條約定及民法第568 條第1 項規定，請求被上訴人給付仲介服務費，自屬無據，故無另行計算上訴人所得請求之仲介報酬數額之必要。
五、綜上所述，上訴人依Ａ契約第7 條約定及民法第568 條第1項規定，請求被上訴人給付1,272,150 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨猶執上詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 黃琳群