臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第61號上 訴 人 張玉英被 上訴人 陳惠訴訟代理人 黃麗芳上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101 年
1 月10日臺灣屏東地方法院99年度訴字第733 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人之父張文龍原為職業軍人，前經國防部分配坐落屏東
縣屏東市街○段○ ○段○○○ ○號土地上門牌號碼為同市得勝新村斯文里25鄰玉光巷9 號房屋（即如附圖所示編號B 部分面積119 平方公尺之磚造平房，下稱系爭房屋）作為眷舍，而張文龍於民國81年年5 月22日死亡後，上訴人與上訴人之弟張人誠為其繼承人，渠等於86年1 月21日協議由上訴人單獨繼承關於系爭房屋之權益。嗣因國防部於85年間計畫改建得勝新村，上訴人前往查看時，發現系爭房屋遭被上訴人無權占用，上訴人即偕同張人誠請求被上訴人搬離，被上訴人則以其家境貧苦、無處可棲為由，請求上訴人允其繼續居住，上訴人因同情而應允被上訴人得無償居住系爭房屋，惟言明於國防部通知收回時，被上訴人即應搬離，被上訴人亦承諾之。後國防部於98年間通知上訴人將收回系爭房屋，上訴人遂於98年10月間通知被上訴人搬離，而終止兩造間之使用借貸契約，並請求被上訴人返還借用物，詎被上訴人遲未搬離，上訴人再於99年11月17日以存證信函通知被上訴人應於同年月22日前搬離，詎被上訴人仍置之不理，迄今仍占有使用系爭房屋，上訴人自得依民法第470 條第2 項之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋。且被上訴人無權占有系爭房屋，獲有相當於租金之利益，致上訴人受損害，上訴人亦得依土地法第97條及民法第179 條規定，請求被上訴人按申報地價（不包括房屋價額）年息百分之十償還其利益。
㈡又系爭房屋原為木造房屋，於80年間因風災毀損，經張文龍
修建，且於同年6 月12日申請復水復電，而成系爭房屋之現狀，並非由被上訴人所修建。退步言之，縱認系爭房屋曾經被上訴人修建，而已與國防部分配張文龍之眷舍非屬同一建物，惟房屋與其坐落土地之利用密不可分，國防部將眷舍分配予張文龍時，亦同時將眷舍所坐落之土地分配予張文龍使用，亦即張文龍與國防部間使用借貸契約之標的，除眷舍外，尚包括其基地。而張文龍死亡後，眷舍及其基地之使用權益均由上訴人繼承，上訴人於85年間係將眷舍及其基地一併貸與被上訴人，98年10月間通知被上訴人搬離系爭房屋時，亦有一併終止兩造間就土地之使用借貸契約，並請求被上訴人返還土地之意思，是兩造間就土地之使用借貸關係業經消滅，上訴人得依民法第469 條第3 項、第470 條第2 項，請求被上訴人拆除系爭房屋以回復土地之原狀，並將土地返還予上訴人。且被上訴人無權占有系爭房屋坐落之土地，獲有相當於租金之利益，致上訴人受損害，上訴人亦得依土地法第97 條 及民法第179 條規定，請求被上訴人按申報地價年息百分之十償還其價額。
㈢於原審聲明：㈠先位聲明：⑴被上訴人應將系爭房屋全部遷
讓返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）50,591元，及自100 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自99年12月31日起至返還前開房屋之日止，按月給付上訴人3,375元。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人應將系爭房屋拆除，並將該部分土地返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人50,591元，及自100 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自99年12月31日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人3,375 元。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於80年初向張文龍承租門牌號碼屏東縣屏東市玉光巷9 號房屋居住，約定每月租金600 元，由被上訴人因修繕上開房屋所支出之費用中抵扣，張文龍則為上開房屋申請復水、復電，是其與張文龍間就上開房屋有不定期之租賃關係存在。嗣上開房屋於80年9 月間因風災毀損，被上訴人遂出資修建，將屋瓦、天花板及木製隔間拆除，並加高地基，修築磚牆隔間及鐵皮屋頂，裝設輕鋼架天花板、鋁門窗及廚房、衛浴等設備，始成系爭房屋之現況，是系爭房屋已非其所承租時之同一建物，而由被上訴人原始取得所有權，上訴人請求其返還系爭房屋，即屬無據。又縱認系爭房屋與被上訴人承租時之房屋仍為同一建物，惟張文龍於81年死亡後3 年，上訴人知悉系爭房屋由其使用之情形，並未表示反對之意，且將其戶籍遷入並借住於系爭房屋，兩造間即以默示之意思表示，就系爭房屋依原條件成立不定期租賃契約，且被上訴人為修繕系爭房屋支出之費用合計近200萬元，足可抵扣租金迄今，被上訴人基於承租人之地位，有占有使用系爭房屋及其基地之合法權源，上訴人亦不得請求伊返還等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院為先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自系爭房屋遷出。㈢被上訴人應給付上訴人50,591 元整，及自101年8月2日起算至清償日止按年息5%計算之法定利息。㈣被上訴人應自99年12月31日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付上訴人3,375 元。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，並將系爭房屋所坐落之土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人50,591元整，及自101 年8 月2 日起算至清償日止按年息5%計算之法定利息。㈣被上訴人應自99年12月31日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人3,37
5 元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣屏東市街○段○ ○段○○○ ○號土地（重測前為同
小段47-1地號）為屏東縣屏東市所有，其上有未辦保存登記建物即門牌號碼屏東縣屏東市玉光巷9 號房屋1 棟（下稱原玉光巷9 號房屋），原屬日產，光復後由屏東縣屏東市公所接收取得。嗣後上開土地、房屋經空軍第一後勤指揮部借用，在該指揮部列管之「得勝新村」範圍內。
㈡張文龍原為空軍上士，於72年2 月間經國防部空軍總司令部
分配原玉光巷9 號房屋作為眷舍，張文龍於81年5 月22日死亡，上訴人與其弟張人誠為繼承人，渠等於86年1 月21日協議由上訴人承受眷舍之相關權益，經國防部以87年5 月29日
（87）祥祉5637號令核定在案。㈢「得勝新村」因納入國軍老舊眷村改建計畫，將遷建「崇仁
新村改建基地」，上訴人經國防部審查後確認其眷籍，其就眷村改建認證選項為「領取發包輔助購宅款」，即上訴人如依搬遷公告期限即於99年11年20日前完成搬遷，並斷水、斷電、遷出戶籍而點還眷舍，即可領取338 萬5,177 元，惟其因無法如期點還眷舍，迄今未能領取上開款項。
㈣被上訴人自80年起即於系爭房屋居住迄今，前以其租賃權受
侵害為由，對上訴人提起請求侵權行為損害賠償之訴，經屏東地院屏東簡易庭以100 年度屏簡字第23號事件審理後，認被上訴人與張文龍間就系爭房屋並無租賃關係存在，而判決駁回被上訴人之訴，並經屏東地院院以100 年度簡上字第38號判決駁回被上訴人之上訴而確定在案。
五、爭執之事項：㈠上訴人先位依借用物返還請求權之法律關係請求被上訴人遷
讓返還系爭房屋，及依不當得利規定請求被上訴人償還使用房屋之不當得利，有無理由？㈡上訴人備位依民法第469 條第3 項後段及借用物返還請求權
之法律關係請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地，及依不當得利規定請求被上訴人償還使用土地之不當得利，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人先位依借用物返還請求權之法律關係請求被上訴人返
還系爭房屋及依不當得利之規定請求上訴人償還使用系爭房屋之不當得利，有無理由？⒈經查，國防部空軍總司令部分配予張文龍之原玉光巷9 號
房屋之結構為木造，面積僅14.5坪即47.93 平方公尺（計算式：14.5×3.3058＝47.93 ，四捨五入至小數點2 位），外觀與現存之同巷7 號房屋相同，即雙坡黑瓦頂平房，屋前有庭院、圍牆，嗣於80年間因風災毀損，經於原址將原先庭院納入房屋基地範圍而擴大其面積，並以原有圍牆作為房屋前方之外牆，而建造成系爭房屋，其結構為磚造蓋鐵皮，面積達119 平方公尺，外觀則為平頂平房之事實，除為兩造所不爭執，復有空軍第一後勤指揮部100 年5月19日空一指政字第1000002670號函所附台灣省屏東縣屏東市市有土地建築物借用契約及國軍眷舍管理表、屏東縣屏東市公所100 年6 月9 日屏市財字第1000021248號函所附屏東市公所接管財產（房地）清冊、課稅明細表、照片在卷可稽（見一審卷第76至82、84至87、127 至131 、14
1 頁），並經原審會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖存卷可憑（見一審卷第67、89頁），則原玉光巷9 號房屋於修建時，其全部屋頂及部分外牆等構造既經拆除，堪認其已不足遮風蔽雨，而無法達經濟上使用之目的，其不動產之性質即因而喪失，屏東縣屏東市就原玉光巷9 號房屋之所有權，自因標的物不復存在，而終局歸於消滅。嗣經人出資重新建築成系爭房屋，則系爭房屋之所有權，即因建築之事實行為，而由該人原始取得，縱系爭房屋中有部分材料取自原玉光巷9 號房屋，亦僅涉及屏東縣屏東市公所得否就喪失材料部分向該人請求賠償損害或返還不當得利，對系爭房屋所有權之歸屬，並不生影響。
⒉又上訴人主張系爭房屋係由張文龍出資建築一節，為被上
訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：上訴人於99年11月17日寄予被上訴人之存證信函、本件起訴狀、100 年5 月11日書狀所附照片之說明中，均表明：系爭建物係被上訴人擅自將原房舍拆除後建造等情（見一審卷第4 、35、76頁），於原審100 年3 月8日勘驗期日及同年7 月15日言詞辯論期日，復自承：被上訴人未經知會即將原房舍拆除，伊對被上訴人主張拆除重建之時間、經過，及確為被上訴人拆除重建成系爭房屋現狀等節，均無意見等語（見一審卷第53頁反面、第155 頁），上訴人嗣後翻異前詞，主張系爭房屋係由張文龍出資建築云云，惟未見其提出任何證據以資佐證，其主張自無可採。又玉光巷9 號房屋於80年6 月12日以用戶張文龍之名義申請復電一事，雖有台灣電力公司復電費收據在卷可參（見一審卷第139 頁），惟該收據僅能證明當時有復電之事實，無從據以認定復電之時點係在系爭房屋建成之後，更無從推論係由張文龍出資建築系爭房屋。況眷舍未予進住或空置3 個月以上者，應收回其配住之眷舍，78年6月26日國防部（78）恕惻字第3063號令修正發布之國軍在台眷舍業務處理辦法第133 條第4 款訂有明文，核諸上訴人自承：伊父張文龍與伊母於52年結婚後，一直居住於屏東縣屏東市○○○路○○號，並在該處生下伊與張人誠，伊與伊父、母、弟均未曾於玉光巷9 號之眷舍中居住等語（見一審卷第200 頁反面），暨證人張人誠到場證稱：國防部於85年間要拆遷改建眷村時，被告（被上訴人）前來告知，伊與原告（上訴人）始知伊父有玉光巷9 號之眷舍等語（見一審卷第236 頁反面），可證原玉光巷9 號房屋自72年2 月分配予張文龍時起，應未經張文龍及其眷屬進住，依前揭規定，該眷舍早應由國防部收回，張文龍及其妻兒復均無居住於該眷舍之需要，則該眷舍於80年間因風災毀損時，即難認張文龍有耗資拆除並重建之必要。相對而言，被上訴人主張於80年初即居住於原玉光巷9 號房屋，並由張文龍申請復水、復電，該屋於同年9 月間因風災毀損，經其重建為系爭房屋現況等節，經被上訴人就拆除及重建之過程陳述明確（見一審卷第155 、193 頁），並據其提出台灣電力公司復電費收據、台灣省自來水股份有限公司各項費款收據及原玉光巷9 號房屋修繕前照片為證（見一審卷第139 、140 、142 頁），且被上訴人於80年間即於原玉光巷9 號房屋居住一事，除為上訴人所不爭執，並經上訴人於99年11月17日寄予被上訴人之存證信函中自陳「被上訴人未經上訴人同意擅自拆除房舍並自行建造房屋」等情，有存證信函可稽（見一審卷第6 頁），則原玉光巷9 號房屋因風災毀損後，自以原已居住於其內之被上訴人始有出資加以重建之必要，綜合上情應認定系爭建物為被上訴人出資建築，而由被上訴人原始取得所有權。⒊證人張人誠雖證稱，被告（被上訴人）曾向原告（上訴人
）表示要拆遷時，會把眷舍還給我們等語（見一審卷第23
6 頁反面），惟查，此為為被上訴人所否認（見一審見卷第243 頁），且依被上訴人極力主張，其有承租權及請求上訴人補償其出資整建系爭房屋之費用，嗣後並起訴請求上訴人賠償其損害等情，實難認被上訴人會同意無條件搬離系爭房屋，故證人張人誠此部分證言尚難採取。
⒋綜上，系爭建物既為被上訴人所有，其占有使用系爭建物
，即有正當權源，縱認上訴人主張兩造於85年間就系爭建物成立使用借貸契約為真，惟被上訴人既得立於所有權人之地位而占有使用系爭房屋，對系爭房屋享有絕對之支配權能，而得加以使用收益，上訴人即無從基於借用物返還請求權而與之對抗。從而，上訴人先位雖依借用物返還請求權及不當得利法律關係，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並償還使用房屋之不當得利，自屬無據。
㈡上訴人備位依民法第469 條第3 項後段及借用物返還請求
權之法律關係請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地，及依不當得利之規定，請求被上訴人償還使用土地之不當得利，有無理由？
⒈按因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的
則在使任職者安心盡其職責（最高法院44年台上字第80
2 號、91年台上字第1926號判例意旨參照）。次按租賃之房屋，在租賃關係存續中全部滅失者，租賃關係即歸消滅，司法院著有院字第1994號、第1950號第5 項、院解字第2979 號 解釋意旨可資參照。而租賃為有償契約，使用借貸為無償契約，依舉重明輕之法理，如無償借用之房屋，於使用借貸關係存續中全部滅失者，使用借貸關係自應歸於消滅。
⒉經查，張文龍因任職於空軍，於72年2 月間經國防部空
軍總司令部分配原玉光巷9 號房屋作為眷舍，依前揭說明，張文龍與國防部空軍總司令部間即就原玉光巷9 號房屋成立使用借貸關係。又原玉光巷9 號房屋及其坐落之330 地號土地，為各自獨立之不動產，前經空軍第一後勤指揮部向屏東縣屏東市公所借用，渠等並於借用契約中將上開房地之地址、地號及各該面積標示明確，而國防部空軍總司令部貸與張文龍者，則僅為原玉光巷9號房屋，並未包括330 地號土地之事實，有台灣省屏東縣屏東市市有土地建築物借用契約、空軍眷舍居住憑證附卷可稽（見一審卷第86、124 頁），是330 地號土地並非張文龍與國防部空軍總司令部間使用借貸契約之標的一事，堪以認定。再依空軍第一後勤指揮部100 年5月19日空一指政字第10000026 70 號函中所述：原玉光巷9 號房屋係向屏東市公所借用，依借用契約書及眷舍管理表之記載，其建坪約15坪，惟查無相關起造平面圖及分配予張文龍時之平面圖，72年間分配予張文龍時之眷舍實況及眷戶自增建情況，宜依眷戶及鄰戶現場指界等語（見一審卷第85頁），可證國防部空軍總司令部就原玉光巷9 號房屋基地之實際範圍，原無明確之認識，對該屋分配予張文龍前有無增建情形，亦無法知悉掌握，自難認其將原玉光巷9 號房屋貸與張文龍時，有將該屋坐落之基地一併貸與張文龍之意思。至於張文龍因獲核配原玉光巷9 號房屋居住，而得使用該屋坐落之基地，僅屬性質上所當然，不能認另就該屋之坐落基地亦成立使用借貸關係，且原玉光巷9 號房屋於80年間因被上訴人拆除重建而滅失，業據前述，則國防部空軍總司令部與張文龍間就該屋之使用借貸關係已然消滅，張文龍對該屋坐落之基地已無任何權利可言，嗣張文龍死亡後，上訴人自無可能繼承關於該屋坐落基地之任何權利。
⒊又上訴人主張，其於85年間係將系爭房屋坐落之基地與
系爭房屋一併出借予被上訴人一節，為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證責任。惟上訴人未舉證以實其說，且系爭房屋為被上訴人所有，上訴人就系爭房屋坐落之基地亦無任何權利可得主張，已如前述，則上訴人主張，兩造間就系爭房屋坐落之基地成立使用借貸關係云云，自無可採。從而，上訴人備位依民法第469 條第3 項後段、借用物返還請求權之法律關係請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地，及依不當得利之規定請求被上訴人償還使用土地之不當得利，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人先位之訴依借用物返還請求權請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，及依不當得利之規定請求償還使用房屋之不當得利，備位之訴依民法第469 條第3 項後段、借用物返還請求權，請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地，及依不當得利之法律關係請求被上訴人償還使用土地之不當得利，均為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書 記 官 郭蘭蕙