臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第80號上 訴 人 林宛靜視同上訴人 戴振榮訴訟代理人 樓嘉君律師被 上訴 人 天興實業股份有限公司法定代理人 林貴木訴訟代理人 蔡瑜真律師上列當事人間因請求回復原狀事件，對於民國101 年1 月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第815 號第一審判決提起上訴，本院於101 年6 月13日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言；又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院28年上字第2199號、52年台上字第1930號判例參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人及原審共同被告戴振榮共同無權占有其所有物，而基於所有物返還請求權之法律關係，請求返還予被上訴人。則上訴人與戴振榮間應屬訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之類似必要共同訴訟情形，是上訴人提起上訴，其效力應及於戴振榮，合先敘明。
二、被上訴人主張：設於高雄市大社區嘉誠里食坑巷80號之「高雄觀音山金寶塔」（下稱金寶塔）係由伊經營管理，其內所有塔位、牌位及佛像面版等均由伊設置，並為伊所有。詎上訴人林宛靜及視同上訴人戴振榮（下稱林宛靜等2 人）未經伊同意，於民國98年7 月16日，擅自將金寶塔第13層樓C 區塔位面版之73尊地藏王菩薩佛像（下稱系爭佛像）拆卸取走，經屢次催討仍拒不返還。林宛靜等2 人無權占有系爭佛像，已侵害伊之所有權，伊自得依法請求林宛靜等2 人返還。
爰依民法第767 條之規定，求為命林宛靜等2 人應共同將系爭佛像返還予伊，並願供擔保，聲請宣告假執行之判決。
三、林宛靜等2 人則以：被上訴人與林宛靜前於95年間，就本院94年度重上字第9 號債權不存在等事件達成訴訟上和解（下稱系爭和解契約），被上訴人已承諾交付林宛靜5954個塔位，兩造間自應依系爭和解契約履行。林宛靜既取得上開塔位之所有權，系爭佛像為所屬塔位（下稱系爭塔位）之一部分，所有權亦歸屬於林宛靜。況被上訴人並未證明自己就系爭塔位有所有權，其以所有權人之地位請求返還，顯屬無據。縱認林宛靜僅取得系爭塔位之永久使用權，惟林宛靜係基於系爭和解契約而占有系爭佛像，並非無權占有，被上訴人請求將系爭佛像返還，應無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，林宛靜不服，提起上訴，戴振榮則視同上訴，其2 人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠林宛靜及戴振榮於98年7 月16日上午，將設置於金寶塔內系爭佛像73尊取走。
㈡林宛靜等2 人涉犯侵占罪嫌，經台灣高雄地方法院檢察署98
年度偵字第25736 號提起公訴，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度易字第1100號判決無罪，檢察官提起上訴，經本院以100 年度上易字第549 號判決駁回上訴，而告確定（下稱系爭刑事案件）。
乙、爭執事項：㈠系爭佛像73尊是否為林宛靜所有？㈡系爭佛像73尊是否為被上訴人所有？㈢被上訴人請求林宛靜及戴振榮返還系爭佛像，有無理由？
六、系爭佛像73尊是否為林宛靜所有？㈠林宛靜等2 人固不否認於98年7 月16日上午，將設置於金寶
塔內系爭佛像73尊取走之事實，惟抗辯林宛靜因系爭和解契約取得系爭塔位之所有權，而系爭佛像為系爭塔位之一部分，林宛靜自有系爭佛像之所有權云云。經查，林宛靜簽立系爭和解契約之緣由，係因其於81年間，與訴外人天心實業有限公司（下稱天心公司）共同投資興建坐落系爭房地之金寶塔，林宛靜投資合計新台幣（下同）350 萬元，嗣因股權爭議，乃先後成立3 次和解：
⒈第1 次和解：
因天心公司負責人顏英發否認林宛靜之投資，林宛靜對顏英發提出刑事告訴，天心公司、顏英發及陳美華等3 人（下合稱天心公司等3 人）乃於84年9 月27日與林宛靜達成協議。
依卷附84年9 月27日第1 次和解協議書觀之（本院卷第96至98頁），第2 條「乙方（天心公司等3 人）願連帶給付甲方（林宛靜）新台幣壹仟萬元正及觀音山金寶塔伍仟個塔位。」、第3 條「（乙方）對應給付之伍仟個塔位，同意於簽訂本協議書同時出具塔位永久使用權照及配置圖予甲方」、第
4 條「乙方應將甲方取得之塔位，按其所占總塔位之比例，辦理土地及建物（即金寶塔所坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地及其上建號217 號門牌同上區食坑巷80號建物，下合稱系爭房地）持分登記予甲方。」、第7 條「乙方如無法於第四條所定之期限內購回塔位，且又不將該塔位之持分產權（包括土地及建物）辦理移轉登記予甲方時，甲方得實行拍賣抵押物。」，是以本次和解林宛靜所取得之「塔位」可同時取得塔位永久使用權照，及按其所占總塔位之比例辦理系爭房地之應有部分登記。
⒉第2 次和解：
因天心公司等3 人並未履約購回塔位及移轉系爭房地應有部分予林宛靜，天心公司等3 人及承讓天心公司之被上訴人（下合稱天興公司等4 人）於87年5 月29日又與林宛靜達成和解。依卷附87年5 月29日第2 次和解書觀之（本院卷第99至
103 頁），第1 條「乙方（天興公司等4 人）同意再增給甲方（林宛靜）壹仟零壹拾個塔位（菩薩寶座），作為甲方一切損失之補償，其中五十五個塔位折付現金壹佰萬元，乙方計應給付甲方塔位之總額為伍仟玖佰伍拾伍位。」、第7 條「乙方除塔位之管理費每位新台幣壹萬伍仟元外，不得向甲方之塔位買受人巧立名目，收取任何費用。」、第13條「甲方於出售自有之塔位期間，乙方不得妨害或藉故刁難甲方及承買戶使用塔位，若有妨害或刁難情事，經甲方以書面通知乙方改善，乙方收到書面通知七日內猶未改善者，甲方於嗣後得自行管理自有塔位及自行收取管理費。」、第16條「甲方取得之土地及建物持分，將來如有積欠地價稅及房屋稅時，由甲方自行負責，與乙方無關。」，本次和解林宛靜取得之塔位明文係指「自有之塔位」，林宛靜或其承買戶於使用塔位時，若有妨害或刁難情事，經以書面要求被上訴人改善而未改善者，林宛靜得自行管理自有塔位及自行收取管理費。惟就「自有之塔位」係指所有權或永久使用權，並未明確約定。
⒊第3 次和解：
因天興公司等4 人並未履行上開和解書之約定，林宛靜乃聲請高雄地院以94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行。被上訴人遂對林宛靜向高雄地院提起確認上開抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權之訴訟，雙方於95年1 月24日在本院成立訴訟上和解，此即為系爭和解契約（本院卷第112 至
114 頁）。其第1 條「天興公司願於95年1 月27日前給付林宛靜伍佰零貳萬元，並同時交付塔位5954個塔位。林宛靜應同時交付原附表所示之3C-370-3-06 號塔位永久使用權狀予天興公司」、第2 條「但在出售塔位時，被上訴人（林宛靜）將應有部分並移轉於買受塔位者，被上訴人僅就剩餘應有部分所有權出售予上訴人天興公司。」、第3 條「如被上訴人林宛靜將附表所示5954個塔位整批出售時，應通知上訴人天興公司，並應告知出售之價格，上訴人有優先承買權（塔位及土地暨建物應有部分所有權）。」、第4 條「上訴人除向塔位買受人在晉塔前收受每位塔位管理費壹萬伍仟元外，不得向被上訴人之塔位買受人收受任何費用。」、第7 條「被上訴人或其承買戶持有之使用權狀，若有毀損或遺失，上訴人同意補發，其費用由被上訴人或被上訴人承買戶負擔。若上訴人拒絕，被上訴人得自行印製同式樣同號碼之使用權狀，上訴人不得干涉。」，故林宛靜本次和解所取得塔位可以出售，並可於出售塔位時，將應有部分移轉於買受人，惟塔位整批出售時，天興公司有優先承買權；另約定林宛靜係持有塔位之使用權狀，若有毀損或遺失，被上訴人有補發之權利及義務。
⒋依歷次和解內容觀之，雖未明確約定塔位係轉讓所有權或永
久使用權，惟林宛靜於和解後所取得塔位之權利，均由被上訴人交付「觀音山金寶塔塔位永久使用權狀」（原審卷第81頁），以表彰其權利，此為林宛靜所不爭執，且被上訴人就林宛靜取得之塔位，有補發使用權狀之權利及義務，被上訴人自應具有所有權；參以高雄縣大社鄉殯葬設施使用管理自治條例、高雄縣橋頭鄉殯葬設施使用管理自治條例、私立白沙灣安樂園公墓管理辦法、私立北海公園墓地使用管理辦法暨收費標準等相關規定，無論公立或私立納骨塔，均僅給予塔位使用權，並無授與所有權（原審卷第148 至165 頁），可知社會交易常態，納骨塔位均轉讓使用權，而非所有權，此為眾所周知事實，如此俾能使業者有效經營管理，政府亦能發揮監督效能，以保障逝者尊嚴及其家屬權益。本件林宛靜持有權狀既已記載「永久使用權」，權利型態甚為明確，堪認林宛靜雖依系爭和解契約取得系爭塔位暨佛像之使用權利，並未取得系爭塔位及佛像之所有權，是林宛靜等2 人再請求傳訊系爭和解契約承辦法官作證，尚無必要。
㈡證人即系爭和解契約中林宛靜之訴訟代理人楊昌禧律師於系
爭刑事案件雖到庭證稱：伊82年接本案到95年，林宛靜所取得塔位係因3 次和解而來，第1 次和解係於84年9 月27日與天心公司和解，取得現款1000萬元及5000個塔位，第2 次和解係於87年5 月29日與天心公司、天興公司和解，天興公司再增給1010個塔位作為補償，其中55個塔位折現100 萬元，總計應給付5955個塔位，第3 次和解係95年1 月24日本院94年度重上字第9 號確認債權不存在等事件和解筆錄，天興公司應給付502 萬元及5954個塔位，但沒有將交付塔位限制於使用權；又伊認知比較偏向塔位是屬於不動產，而附於建物之一部分，當事人意思伊不了解，但是林宛靜要求要拿到塔位的所有權，顏英發設立之天心公司當時經濟不好，負債很多，所以擔心拿到塔位之後將來只有拿到使用權而賣給他人，如果天心公司的債權人來查封的話，對於承買人權益會有損害，所以要求要拿到所有權等語（系爭刑事案件一審卷一第146 至148 頁），是證人楊昌禧僅單方面認為林宛靜要求取得所有權，以保障其權益，至於對系爭和解契約之塔位是否屬於建物一部分而有所有權並無法確定，且不能推翻林宛靜就該塔位僅取得永久使用權狀及被上訴人始有補發使用權狀之權利及義務，況林宛靜等2 人係主張其取得之塔位為動產（本院卷第34、47頁），並無證人楊昌禧所述屬於建物一部分，是尚難證明林宛靜就系爭塔位已取得所有權。
㈢至林宛靜等2 人抗辯，依系爭和解契約第3 條約定，林宛靜
日後將塔位出售時，被上訴人就塔位及土地建物應有部分所有權有優先承買權，可見林宛靜依系爭和解契約係取得塔位之所有權云云。惟林宛靜於系爭和解契約所取得之塔位固然得以出售，並於出售塔位時，將其土地及建物應有部分移轉於買受人，且塔位整批出售時，被上訴人有優先承買權，然林宛靜得出售及被上訴人得優先承買之塔位，並不能排除為「永久使用權」之轉讓及買回，尚難據此即謂林宛靜有取得塔位之所有權。是林宛靜等2 人抗辯依系爭和解契約內容，其已取得系爭塔位之所有權，尚不足取。
㈣林宛靜等2 人又抗辯，林宛靜就系爭塔位所在之系爭房地有
1000之18之應有部分，故其因系爭和解契約取得系爭佛像之所有權云云。然觀諸系爭和解契約第2 條約定：林宛靜應於塔位出售後，將土地及建物應有部分全部出售予被上訴人，但在出售塔位時，林宛靜將應有部分並移轉於買受塔位者，林宛靜僅就剩餘應有部分所有權出售予被上訴人。林宛靜得隨時通知被上訴人承買上開土地暨建物之應有部分，以250萬元與應有部分1000之18之比例計算剩餘之應有部分買賣之價金（本院卷第112 頁反面）；另參以林宛靜所發95年6 月13日新興郵局3962號存證信函觀之（本院卷第159 至160 頁），林宛靜並未表示購買土地建物者可當然併同取得塔位；復參酌系爭土地登記謄本及林宛靜轉讓塔位之出讓表所示（本院卷第161 至170 頁），購買塔位者並不當然取得系爭房地之應有部分，而購買系爭房地應有部分者，亦非當然取得相對應比例之塔位等情，足認林宛靜銷售塔位並非均有連同土地建物出售，土地建物與塔位之權利係相互獨立，林宛靜尚難以其對系爭房地有1000之18之應有部分，即主張就系爭塔位暨佛像有所有權。
㈤林宛靜等2 人再抗辯，被上訴人向其客戶發行「100 年秋祭
號」雜誌，其中對於塔位「權狀轉讓」、「權狀遺失補發」、「權狀繼承移轉」等項，均記載「所有權人」，可見被上訴人之客戶係取得塔位之所有權，而非永久使用權云云，並提出上開雜誌為證（本院卷第66頁）。惟依金寶塔塔位權狀已明白記載係「觀音山金寶塔塔位、牌位永久使用權狀」，以表彰「永久使用權」，上開刊物應屬誤載，自不得遽認被上訴人之客戶均因而取得其購買塔位之所有權，尚難據此採為有利林宛靜等2 人之證據。
七、系爭佛像73尊是否為被上訴人所有？被上訴人主張系爭佛像及所在塔位為其所設置，且其已取得系爭房地1000分之982 應有部分之事實，業據提出「高雄觀音山金寶塔」13樓納骨箱工程及C 區地藏王菩薩寶座工程合約書、系爭房地登記第二類謄本為證（本院卷第145 、162至170 頁），並為林宛靜等2 人所不爭執（本院卷第126 反面、152 頁正反面），系爭塔位及佛像均位於金寶塔13樓C區，顯見係被上訴人所建造，被上訴人應為所有權人，應堪認定。林宛靜等2 人抗辯，系爭塔位係天心公司所興建完成，被上訴人並非所有權人云云，不足採取。
八、被上訴人請求林宛靜及戴振榮返還系爭佛像，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又按借用人應依約定方法，使用借用物；無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之，民法第467 條第1 項亦有明文。經查，林宛靜等2 人固將設置於金寶塔內系爭佛像73尊取走，惟系爭佛像係為系爭塔位之面版，為兩造所不爭執（本院卷第77頁），自屬系爭塔位之一部分，而依系爭和解契約，林宛靜就系爭塔位既有永久使用權，即非無權占有，則被上訴人依民法第767 條規定，請求林宛靜等2 人應將系爭佛像返還予被上訴人，核屬無據。至林宛靜等2 人擅將系爭佛像自塔位上拆解取走，乃未依約定方法或依物之性質使用借用物，此應屬被上訴人得請求渠等應將系爭佛像安裝於原塔位，以回復原狀之另一問題，自不得請求林宛靜等2 人返還被上訴人。
九、綜上所述，被上訴人基於民法第767 條之規定，請求林宛靜等2 人應將系爭佛像返還予被上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決林宛靜等2 人敗訴，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書 記 官 戴育婷