臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上更㈠字第2號上 訴 人 葉○○訴訟代理人 劉家榮律師被上訴人 金○○訴訟代理人 鍾義律師上列當事人間請求返還所受利益事件，上訴人對於民國99年10月20日臺灣高雄地方法院99年度訴字第746 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾柒萬零柒佰肆拾玖元，及自民國九十八年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴及其餘擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾參萬元為提供擔保後，得假執行；被上訴人如以新台幣肆佰伍拾柒萬零柒佰肆拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人原聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,642,44
4 元及法定遲延利息，嗣於本院審理期間，擴張為被上訴人應給付上訴人4,787,387 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，依上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊與訴外人張○○於76年1 月18日結婚，嗣因張○○與被上訴人通姦，遂於98年5 月18日離婚。斯時伊無財產，而張○○剩餘財產尚有如附表所示不動產、股票以及存款。另張○○於94年7 月19日婚姻關係存續期間，即將價值9,719,800 元之坐落高雄市○○區○○段00○段0000地號土地，門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號24樓之2房屋（下稱「系爭房地」），移轉登記予被上訴人，依法應將之計入婚後財產，扣除婚後債務9,949,128 元，伊自得向張○○請求剩餘財產差額之半數即6,492,522 元。上開部分業經臺灣高雄地方法院98年度○○○字第6 號確定判決認定在案，具有爭點效，本件自應受其拘束。而張○○如附表編號①、②所示財產，現實際剩餘價值為1,850,079 元，伊自得依民法第1030條之3 第2 項之規定，求為命被上訴人給付差額即4,642,444元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：張○○將系爭房地贈與伊，並非出於減少剩餘財產之分配為目的，自不應將系爭房地計入張○○之財產。扣除張○○婚後債務9,949,128 元，張○○已無剩餘財產供分配。況上訴人與張○○離婚時尚有財產即提存於高雄地方法院提存所之擔保金185 萬元，且張○○現尚有財產合計2,343,336 元，上訴人請求自無理由等語為辯。
四、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並另主張其與張○○離婚時，張○○另有福斯汽車，車牌號碼0000－00號自小客車乙輛（下稱「系爭自小客車」），價值60萬元，且應改以其與張○○離婚時，做為計算民法第1030條之3 第2 項不足額之時點（見上訴人101 年6 月22日民事第二審準備書狀，爭點效部分不再主張），因而擴張訴之聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,787, 387元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則另抗辯福斯汽車亦不應計入張○○之財產。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與張○○2 人前於76年1 月18日結婚，嗣於98年5 月18日離婚。
㈡被上訴人先前曾與張○○同居，且張○○於94年7 月19日將系爭房地贈與被上訴人並辦理所有權移轉登記。
㈢張○○於離婚時財產清單如附表所示，金額合計為9,627,43
1 元。㈣張○○於婚姻關係存續期間，另購有系爭自小客車，其與上訴人離婚時，仍為其所有。
㈤張○○於婚姻關係存續中所負債務額為9,949,128 元。
㈥上訴人於98年8 月4 日，依臺灣高雄地方法院98年度○○字
第3552號民事裁定，以台灣銀行博愛分行可轉讓定期存單10
0 萬元1 紙及現金55萬元供擔保辦理提存。㈦上訴人另依臺灣高雄地方法院98年度○○字第1892號民事裁
定，於其於張○○離婚前提存30萬元後，對被上訴人財產實行假扣押。
六、本件依兩造之陳述，爭執之重點在於：㈠系爭房地應否併予列入張○○之婚後財產？㈡上訴人得向張○○請求剩餘財產分配之數額為何？㈢上訴人依民法第1030條之3 第2 項規定請求被上訴人返還所受領利益有無理由？其數額為何？
七、經查：㈠系爭房地應否併予列入張○○之婚後財產？①按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3 第1 項定有明文。依上開規定，夫或妻於法定財產制關係消滅前5 年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，最高法院97年台上字第1713號判決意旨可資參照。
②本件上訴人主張系爭房地係張○○於94年7 月19日贈與被上
訴人，而上訴人與張○○係於98年5 月18日離婚等情，為被上訴人所不爭執。而證人張○○對贈與系爭房地予被上訴人之緣由，於本院審理時到庭證稱：當時我與她同居1 、2 年，在94年5 月份左右，被上訴人懷孕，既然懷孕了就要承擔責任，當時上訴人還不知情，我就想可能紙包不住火，因為孩子出生會登記在我的戶籍，我恐怕會與我太太離婚，而且被上訴人也吵著跟我要房子，我想既然要離婚了，就先把房子過戶給甲○○，免得我與我太太離婚後我太太會把我的財產要走，所以才想到先把房子登記給被上訴人，我再去與我太太談離婚的事情，贈與給被上訴人當時，確實是為了要離婚而作這種考量等語（見本院99年度○字第223 號卷，第69頁以下）。準此，張○○當時係因擔心上訴人將其財產要走，乃將系爭房地贈與被上訴人，足見張○○主觀上確有減少上訴人對於剩餘財產之分配之意思，故張○○既於兩造離婚之法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產，且張○○主觀上確有減少上訴人對於剩餘財產之分配之意思，依民法第1030條之3 第1 項之規定，自得將系爭房地列為張賜龍之婚後財產。被上訴人抗辯張○○將系爭房地贈與伊，並非出於減少剩餘財產之分配為目的，自不應將系爭房地計入張○○之財產云云，尚不足採。
㈡上訴人得向張○○請求剩餘財產分配之數額為何？①按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之1 第1 項分別定有明文。次按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之
4 第1 項亦有規定。再按，民法第1030條之4 第1 項本文固規定夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，惟依同條第2 項規定依前條（即同法第1030條之
3 ）應追加計算之婚後財產，其價值計算以處分時為準。②查本件張○○於離婚時財產清單如附表所示，金額合計為9,
627,431 元。而系爭房地經高雄市建築師公會鑑定後，認94年7 月間即張○○贈與被上訴人之價值為9,719,800 元，有該會鑑定報告書乙份在卷可佐，故依上開規定，系爭房地於列入剩餘財產時，應以9,719,800 元計算。又張○○於婚姻關係存續期間，另購有系爭自小客車，其與上訴人離婚時，仍為其所有乙節，為兩造所不爭執，並有交通部公路總局高雄區監理所101 年9 月20日函文暨車籍、車主異動歷史查詢單在卷可稽（見本院卷第75頁），自亦應計入婚後財產。而兩造對系爭自小客車離婚時之價值，以60萬元計算不爭執（見本院101 年10月18日準備程序筆錄），則本件張○○之財產，合計應為19,947,231元（計算式：9,627,431+9,719,800+600,000=19,947,231），扣除兩造不爭執張賜龍婚後債務9,949,128 元，其剩餘財產淨額應為9,998,103 元。
③而上訴人主張其與張○○離婚時，並無任何財產乙節，為被
上訴人所否認，抗辯稱其有財產即提存於高雄地方法院提存所之擔保金185 萬元。惟查，上訴人依臺灣高雄地方法院98年度○○字第3552號民事裁定，以台灣銀行博愛分行可轉讓定期存單100 萬元1 紙及現金55萬元供擔保辦理提存時，為98年8 月4 日，斯時其與張○○已離婚，自無從以其嗣後得提出擔保金，即遽認其於98年5 月18日與張○○離婚時，即有上開財產。至其餘30萬元部分，上訴人自承確係於張○○離婚前，依臺灣高雄地方法院98年度○○字第1892號民事裁定，提存30萬元後，對被上訴人財產實行假扣押（見本院99年度○字第223 號卷，第120 頁以下），雖其另抗辯所提存之30萬元係向親友借貸，惟並未舉證以其實說，其抗辯即無從採信。因而，上訴人於其與張○○離婚時，應認尚有財產30萬元。
④綜上所述，上訴人與張○○離婚時財產差額應為9,698,103
元（計算式：9,998,103-300,000=9,698,103 ），依首開規定及說明，上訴人得向張○○請求剩餘財產分配之數額應為4,849,052 （計算式9,698,103 ÷2=4,849,051.5 ，小數點以下4 捨5 入）。
⑤至上訴人前雖曾起訴請求張○○分配剩餘財產，經臺灣高雄
地方法院審理後，以該院98年度○○訴第6 號判決，判命張○○應給付上訴人6,492,522 元確定，惟按民事訴訟法第40
0 條第1 項規定除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一事件一事不再理之原則，所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自無一事不再理之原則之適用。查被上訴人於前案係訴求張○○應分配剩餘財產，於本件訴訟則係求為命上訴人應返還其自張○○所受領之利益，前後二訴之當事人及請求均不相同，為訴訟標的之法律關係亦異，依上開說明，無一事不再理原則之適用，本件自不受前案分配剩餘財產訴訟確定判決之拘束，併予敘明。
㈢上訴人依民法第1030條之3 第2 項規定請求被上訴人返還所
受領利益有無理由？其數額為何？①夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關
係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產；前項情形，分配權利人於義務人不足清償其應得之分配額時，得就其不足額，對受領之第三人於其所受利益內請求返還，民法第1030條之3 第1 、2 項分別定有明文。
②查本件上訴人與張○○離婚時，張○○實際名下財產清單除
如附表所示，金額合計為9,627,431 元外，並另有價值60萬元之系爭自小客車乙輛，已如前述，金額合計10,227,431元，而張○○於婚姻關係存續中所負之債務數額共為9,949,12
8 元，亦為兩造所不爭執，故上訴人與張○○於離婚時，張○○名下僅有財產278,303 元（計算式：9,627,431+600,000-9,949,128=278,303 ），不足上訴人得向張○○請求剩餘財產分配之數額4,849,052 元。被上訴人雖抗辯張○○現時仍有如附表所示財產共計2,343,336 元，上訴人僅能就不足部分向被上訴人請求等云云，惟民法第1030條之4 第1 項前段既規定夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，且依上開民法第1030條之3 第1 項前段及同條第2 項前段之規定，經計算後分配權利人於義務人不足清償其應得之分配額時，即得就其不足額，對受領之第三人於其所受利益內請求返還，與義務人現有資力無涉，則本件上訴人主張應以其與張○○離婚時，做為計算民法1030條之3第2 項不足額之時點，即有所據，被上訴人上揭抗辯，自屬無據。因而，上訴人自得就其差額4,570,749 元（計算式：
4,849,052-278,303=4,570,749 ），依民法第1030條之3 第
2 項之規定，向被上訴人請求返還。
八、綜據上述，上訴人主張依民法第1030條之3 第2 項前段規定，請求被上訴人返還給付所受利益4,570,749 元，為有理由。又本件起訴狀繕本於98年12月17日寄存送達送被上訴人，此有原審送達證書可證（見原審卷44頁），依民事訴訟法第
138 條第2 項規定經10日發生送達效力，且上開金額並未超過上訴人於原審之請求，故上訴人就上開得請求之金額，併請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即98年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，逾此部分請求，尚屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2 項所示。至於不應准許部分，原審判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。
九、至兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，自不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第463 條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉定安法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
乙○○不得上訴。
甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：張賜龍名下財產狀況┌──┬───────────────────┬──────┬──────┬──────────────┐│編號│ 財產標的 │ 財產價值 │目前財產價值│備 註││ │ │（98.5.18 ）│ │ │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ① │高雄市○○區○○段00○段0000地號土地應│ │ │即門牌號碼高雄市○○○路*** ││ │有部分10萬分之263 │ │ │號16樓之5 房屋暨所坐落土地 ││ ├───────────────────┤ 489萬元 │ │ ││ │高雄市○○區○○段00○段0000○號建物應│ │ │ ││ │有部分10萬分之264 │ │ │ │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ② │高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部分│ │ │即門牌號碼高雄市○○路○○號11││ │萬分之25 │ │ │樓之6房屋暨所坐落土地 ││ ├───────────────────┤ 333萬元 │ │ ││ │高雄市○○區○○段○○○○○號建物應有部分│ │ │ ││ │萬分之19 │ │ │ │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ③ │中華開發金控股票8萬3140股 │71萬4173元 │ │依98年5 月18日收盤價每股8.59││ │ │ │ │元計算 │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ④ │台灣土地銀行左營分行活儲帳戶 │24萬1848元 │14萬6616元 │參見本院卷第184頁 ││ ├───────────────────┼──────┼──────┤ ││ │台灣土地銀行左營分行支存帳戶 │1171元 │1171元 │ │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ⑤ │台灣銀行高雄分行帳號000000000000帳戶 │17萬3501元 │6萬5199元 │參見本院卷第187頁 ││ ├───────────────────┼──────┼──────┤ ││ │台灣銀行高雄分行帳號000000000000帳戶 │3241元 │3241元 │ ││ ├───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ │台灣銀行高雄分行帳號000000000000帳戶 │轉入靜止戶 │轉入靜止戶 │於95年12月21日轉入靜止戶 │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ⑥ │台灣銀行北高雄分行帳號000000000000帳戶│13萬7607元 │2萬2245元 │參見本院卷第189頁 │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ⑦ │永豐商業銀行高雄分行存款帳戶 │10萬5848元 │1萬6386元 │參見本院卷第191頁 │├──┼───────────────────┼──────┼──────┼──────────────┤│ ⑧ │匯豐（台灣）商業銀行存款帳戶 │3萬42元 │3萬146元 │參見本院卷第193頁 │└──┴───────────────────┴──────┴──────┴──────────────┘